L'efficientamento energetico della Pubblica Amministrazione: il modello giuridico.

Risparmio energetico, efficienza energetica, codice dei contratti pubblici, contratti EPC e il caso "EnerSHIFT".

A cura del Prof. Avv. Luca Geninatti Satè

1. Risparmio energetico ed efficienza energetica.

Com’è noto, per risparmio energetico si intende un insieme di azioni e tecniche volte al contenimento dei consumi dell’energia necessaria per lo svolgimento di tutte le attività antropiche. Per efficienza energetica di un sistema si intende, invece, la capacità dello stesso di sfruttare l’energia che gli viene fornita per soddisfare uno specifico fabbisogno; si tratta quindi di definire cosa si intende, di volta in volta, per sistema.

Si può parlare di efficienza energetica riferendosi a sistemi molto diversi: dalle prestazioni di un motore a quelle di un edificio, quelle di un comparto industriale fino a quelle di un intero sistema paese.

Negli ultimi anni, l’efficienza energetica ha assunto un’importanza crescente nel dibattito e nelle politiche energetiche dei paesi comunitari e rappresenta uno dei principali driver individuati dalla strategia energetica dell’Unione Europea per la lotta ai cambiamenti climatici (Pacchetto ClimaEnergia 2020).

La diffusione dell’efficienza energetica, infatti, oltre a garantire una progressiva riduzione delle emissioni di CO2 e di inquinanti locali può, infatti, contribuire alla definizione di un sistema energetico meno esposto ai rischi e alla volatilità dei prezzi dell’energia.

Nella sostanza il Pacchetto Clima-Energia è un insieme di misure pensate per raggiungere entro il 2020 obiettivi in termini di riduzione della CO2 (-20%), di aumento della produzione di energia da fonti rinnovabili (+20%) e di risparmio energetico (-20%) nei paesi della comunità europea.

Un passaggio molto significativo e innovativo nell’ambito della legislazione europea in materia di efficienza energetica è avvenuto con la emanazione da parte della Unione Europea della Direttiva 27 del 25 ottobre 2012, recepita con il d.lgs. 4 luglio 2014, n. 102.

Tale Direttiva tenta di accelerare il raggiungimento degli obiettivi di riduzione dei consumi energetici posti dal Pacchetto Clima-Energia e si fonda sulla capacità di intervento dei Piani di Azione che i singoli Paesi Membri devono mettere in atto.

2. Efficienza energetica e codice dei contratti pubblici.

Nell’ordinamento italiano, il nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016) impone il rispetto dell’efficienza energetica nell’affidamento dei contratti pubblici disciplinati dal Codice (art. 30) e anche dei contratti pubblici esclusi dall’ambito di applicazione oggettiva dello stesso (art. 4).

Inoltre all’art. 34 è disposto che:

“Le stazioni appaltanti contribuiscono al conseguimento degli obiettivi ambientali previsti dal Piano d'azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione attraverso l'inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi adottati con decreto del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare e conformemente, in riferimento all'acquisto di prodotti e servizi nei settori della ristorazione collettiva e fornitura di derrate alimentari, a quanto specificamente previsto all'articolo 144.”.

3. Efficientamento energetico, contratti EPC e finanziamento tramite terzi

La crescente attenzione al tema dell’efficienza energetica ha portato alla nascita di un vero e proprio comparto industriale con operatori specializzati. I modelli di intervento più evoluti adottati da tali operatori per implementare progetti di efficienza energetica si caratterizzano per un approccio integrato che comprende il finanziamento delle opere di riqualificazione, lo sviluppo progettuale, la realizzazione delle opere di riqualificazione energetica e la gestione dei sistemi energetici riqualificati.

All’interno di operazioni di questa natura, i rapporti tra le parti sono regolati da contratti EPC (Energy Performance Contracts) abbinati all’istituto del Finanziamento Tramite Terzi.

I contratti EPC sono accordi contrattuali tra un soggetto beneficiario e un fornitore di misure per il miglioramento dell'efficienza energetica, in cui i pagamenti a fronte degli investimenti sono effettuati in funzione del livello di miglioramento dell'efficienza energetica stabilito contrattualmente.

Il Finanziamento Tramite Terzi (FTT) è, invece, uno strumento contrattuale che costituisce una tipica modalità di attuazione del contratto EPC e rappresenta un accordo che comprende un terzo (generalmente un istituto di credito) che fornisce i capitali per l’attuazione della misura di efficientamento energetico.

Più in dettaglio questi operatori specializzati sono in grado di offrire al loro cliente:

•  la diagnosi energetica e l’audit energetico, finalizzati ad individuare le opportunità d’intervento;
•  lo studio di fattibilità degli interventi di miglioramento dell’efficienza energetica;
• la progettazione degli interventi;
• il reperimento delle risorse finanziarie (anche eventualmente per il tramite del cd Finanziamento Tramite Terzi);
• la realizzazione dell’intervento;
• la gestione degli impianti realizzati.

Lo schema di intervento si caratterizza per quattro principi fondamentali:

1. un approccio integrato di tutte le fasi di realizzazione e gestione del progetto dando la priorità al risparmio energetico;

2. remunerazione in base al risparmio energetico effettivamente conseguito, dato dalla differenza tra spesa energetica pre e post intervento (tale risparmio viene di norma incamerato dall’operatore specializzato sino al payback dell’investimento definito contrattualmente);

3. finanziamento diretto o indiretto dell’intervento (al riguardo l’operatore specializzato sarà libero di reperire le risorse finanziarie nei modi dalla stessa ritenuti più opportuni; l’operatore specializzato potrà anche ricorrere al Finanziamento Tramite Terzi (FTT);

4. garanzia al cliente del risparmio energetico.

4. Il modello giuridico per l’efficientamento energetico della Pubblica Amministrazione e il caso “EnerSHIFT”.

La legislazione vigente contempla la possibilità di realizzare interventi di efficientamento energetico attraverso Partenariato Pubblico-Privato. In particolare, l’art. 14 del d.l. 7 maggio 2012, n. 52, conv. in l. n. 6 luglio 2012, n. 94, impone alle amministrazioni pubbliche di adottare “ misure finalizzate al contenimento dei consumi di energia e all’efficientamento degli usi finali della stessa” e, fra gli strumenti che il medesimo d.l. n. 52/2012 identifica espressamente per l’adozione di queste misure, vi è il Partenariato Pubblico Privato, di cui all'art. 3 del Codice dei contratti pubblici. Tuttavia, occorre chiedersi, date le caratteristiche che devono sussistere affinchè possa configurarsi un modello di Partenariato, al ricorrere di quali condizioni un intervento di efficientamento energetico può effettivamente essere configurato secondo il modello del PPP. Si può al riguardo affermare che, date le caratteristiche generali che l’ordinamento richiede affinchè sia configurabile un PPP, un intervento di efficientamento energetico potrà realizzarsi in Partenariato quando sussistano questi elementi:

(i) la durata della collaborazione tra pubblico e privato, relativamente ai vari interventi che compongono l’efficientamento energetico nel suo complesso, dev’essere sufficientemente lunga, in modo da consentire di recuperare l’investimento effettuato e remunerare il capitale investito;

(ii) il finanziamento dell’intervento dev’essere garantito dal settore privato: può anche essere ammesso che ai finanziamenti privati si aggiungano quote di finanziamento pubblico, ma il finanziamento privato deve comunque garantire la realizzabilità dell’intervento;

(iii) il soggetto privato deve assumere un ruolo centrale e operativo, mentre l’Amministrazione si concentra principalmente sulla definizione degli obiettivi da raggiungere e sulla verifica del loro raggiungimento;

(iv) il rischio deve ricadere sul soggetto privato che realizza l’intervento.

Occorre soffermarsi, in particolare, sulla ripartizione del rischio, poiché il tema costituisce un elemento essenziale nella distinzione fra il PPP e gli altri istituti giuridici. Perché si possa configurare un PPP è necessario che sul soggetto che realizza l’intervento di efficientamento energetico ricada sia il rischio concernente la realizzazione dell’intervento (e quindi i rischi di tipo tecnico, come per esempio il ritardo dei tempi di consegna, l’aumento dei costi, il mancato rispetto degli standard di progetto, inconvenienti di tipo tecnico o il mancato completamento dell’intervento, ma soprattutto la possibilità di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati o i costi sostenuti per la realizzazione dell’intervento), sia il rischio “di domanda” o “di disponibilità”.

Si può ammettere che negli interventi di efficientamento energetico il rischio “di domanda” non sia configurabile: questo rischio consiste, infatti, nella possibilità che il fruitore dell’intervento richieda un minore utilizzo del servizio realizzato, ma, nell’ambito di un intervento applicato al settore del servizio calore per le residenze private, non si verifica il caso in cui i fruitori dell’efficientamento riducano la domanda.

Quanto al rischio “di disponibilità”, invece, esso riguarda la capacità del soggetto che realizza l’intervento di efficientamento di svolgere continuativamente le attività previste contrattualmente (sia con riguardo alle quantità stabilite, sia con riguardo agli standard di qualità). Perché si possa configurare un PPP, questo rischio dev’essere trasferito al soggetto realizzatore, il che avviene se vengono previste dall’Amministrazione clausole penali automatiche, e di rilevante impatto economico, nei confronti del soggetto privato per il caso in cui le attività previste dal contratto non siano svolte secondo le pattuizioni.

Così, per esempio, al fine di poter configurare un intervento di efficientamento energetico in PPP si dovrà prevedere, quanto al rischio di disponibilità, che i pagamenti a favore del privato siano vincolati al raggiungimento di determinati obiettivi di efficientamento entro certi tempi predeterminati, e che, in mancanza, oltre che il mancato pagamento sia previsto, a danno del soggetto privato, anche il pagamento di somme a titolo di penali. Il carattere “automatico” delle penali consiste nel fatto che l’obbligo del soggetto privato di pagare delle somme di denaro all’Amministrazione in conseguenza del mancato raggiungimento degli obiettivi prefissati (per esempio: degli obiettivi cronologici o di quelli qualitativi) nasce nel momento stesso in cui si accerta che tali obiettivi non sono stati conseguiti, senza la necessità di dimostrare per quali ragioni (imputabili o no al privato) questo mancato conseguimento si sia verificato. In questo modo, il rischio che i risultati dell’efficientamento energetico non siano “disponibili” grava sul soggetto privato, perché, ove ciò avvenga, sarà il privato a sopportare il mancato pagamento del canone e a dover pagare all’Amministrazione delle somme a titolo di penale.

A questi fini, sarà utile prevedere – nella strutturazione dell’operazione – adeguati meccanismi di monitoraggio dell’attività del soggetto privato: attraverso il monitoraggio, infatti, sarà possibile verificare continuativamente e in modo puntuale se gli obiettivi prefissati vengono raggiunti e, in 18 caso contrario, negare al privato il pagamento di quanto previsto e pretendere da esso la corresponsione delle penali.

Nelle operazioni di PPP il monitoraggio può essere assicurato in vari modi (per esempio: attribuendo tale compito a uno specifico soggetto o a un apposito organo, imponendo al soggetto aggiudicatario l’obbligo di fornire determinate informazioni, prevedendo attività di verifica seriali contenenti sezioni per la valutazione di tutti i parametri misurabili e controllabili in grado di esprimere le caratteristiche di qualità dell’attività svolta), ma esso è comunque essenziale come strumento per il controllo della capacità del soggetto che realizza l’intervento di efficientamento di svolgere adeguatamente le attività previste contrattualmente (elemento a sua volta costitutivo del modello stesso di PPP).

Sussistendo questi elementi, si potrà effettivamente qualificare un efficientamento energetico come intervento in Partenariato anziché come appalto.

La ripartizione dei rischi fra soggetto pubblico e privato, che come si è visto contraddistingue il PPP, è invece incompatibile con la definizione di appalto, nel quale il privato assume unicamente il rischio legato alla realizzazione dell’opera e mai i rischi legati alla disponibilità o alla domanda. Perciò, affinché l’intervento di efficientamento energetico sia considerabile quale Partenariato Pubblico-Privato, la spesa inerente la costruzione di opere pubbliche non deve gravare sul bilancio dell’ente e, quindi, il rischio deve gravare sul soggetto realizzatore: diversamente, l’intervento dovrà qualificarsi come appalto. Infine, la configurabilità degli interventi di efficientamento energetico come modelli di PPP merita di essere considerata anche in relazione alla Direttiva 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, le cui regole sono state recepite con il d.lgs. n. 50/2016. Anzitutto, la nuova Direttiva contiene alcune precisazioni relative al rischio operativo, chiarendo che esso non può venire assimilato alle conseguenze derivanti dalla cattiva gestione, a inadempimenti o cause di forza maggiore. Il rischio legato a questi eventi è, infatti, presente anche nei contratti di appalto, e quindi non può valere come elemento in grado di distinguerli dalla concessione. Il rischio operativo di natura economica, chiarisce invece la concessione, comporta invece la possibilità di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati o i costi sostenuti per la realizzazione dell’intervento.

Ne consegue che, perché si configuri effettivamente un rischio operativo attribuito al soggetto privato, non potranno essere previste, nei contratti di PPP, previsioni che escludano la riduzione dei canoni da corrispondere al privato al disotto di minimi garantiti (che in genere corrispondono al valore periodico di restituzione del debito contratto con gli istituti finanziatori), oppure diposizioni che limitano le penali applicabili al soggetto privare in modo da ridurre solo l’utile d’impresa, oppure ancora clausole in cui si richiedono all’Amministrazione in modo diretto delle fideiussioni omnibus a garanzia del debito contratto o dei pagamenti a fronte dei quali non è reso alcun servizio o è reso un servizio non esposto al rischio. In tutti questi casi, infatti, si precostituisce un argine volto a neutralizzare il rischio operativo a carico del privato, il che determina l’impossibilità di configurare il rapporto nei termini di un PPP.

Correlativamente, l’art. 165, c. 1, del d.lgs. n. 50/2016 chiarisce che nei contratti di concessione come definiti all'articolo 3, comma 1, lettere uu) e vv), la maggior parte dei ricavi di gestione del concessionario proviene dalla vendita dei servizi resi al mercato. Tali contratti comportano il trasferimento al concessionario del rischio operativo definito dall'articolo 3, comma 1, lettera zz) riferito alla possibilità che, in condizioni operative normali, le variazioni relative ai costi e ai ricavi oggetto della concessione incidano sull'equilibrio del piano economico finanziario. Le variazioni devono essere, in ogni caso, in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell'insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario.

L’art. 3, comma 1, lett. zz) del d.lgs. n. 50/2016 specifica inoltre la definizione di “rischio operativo”, che è il rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell'offerta o di entrambi, trasferito al concessionario. Si considera che il concessionario assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione.

La parte del rischio trasferita al concessionario deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile Infine, l’art. 180, comma 3, del Codice precisa che “Nel contratto di partenariato pubblico privato il trasferimento del rischio in capo all'operatore economico comporta l'allocazione a quest'ultimo, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o, nei casi di attività redditizia verso l'esterno, del rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell'opera come definiti, rispettivamente, dall'articolo 3, comma 1, lettere aaa), bbb) e ccc). Il contenuto del contratto è definito tra le parti in modo che il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti dall'operatore economico, per eseguire il lavoro o fornire il servizio, dipenda dall'effettiva fornitura del servizio o utilizzabilità dell'opera o dal volume dei servizi erogati in corrispondenza della domanda e, in ogni caso, dal rispetto dei livelli di qualità contrattualizzati, purché la valutazione avvenga ex ante. Con il contratto di partenariato pubblico privato sono altresì disciplinati anche i rischi, incidenti sui corrispettivi, derivanti da fatti non imputabili all'operatore economico.”

Queste regole assumono molto rilievo rispetto agli interventi di efficientamento energetico.

Come si è visto, infatti, questi interventi non subiscono il rischio della domanda e, in effetti, sono remunerati esclusivamente dall’Amministrazione, perché non gravano su una tariffazione a carico dell’utenza. Affinchè, quindi, gli interventi di efficientamento energetico possano effettivamente configurarsi come PPP occorre che “il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti dall’operatore” per realizzare questi interventi “dipenda dalla loro fornitura”. Questo è esattamente ciò che avviene negli interventi di efficientamento energetico realizzati attraverso il particolare modello contrattuale dell’EPC. Nel contratto EPC compare infatti, come elemento essenziale e caratteristico, la connessione fra la remunerazione degli investimenti e il livello di miglioramento dell’efficienza energetica. Questo dato è importante ai fini della possibilità di ricondurre gli interventi di efficientamento energetico al modello delle concessioni di servizi ai sensi della Direttiva 2014/23/UE sulle concessioni. Infatti, gli interventi di efficientamento energetico realizzati attraverso contratti EPC potranno dirsi riconducibili all’istituto delle concessioni proprio in ragione del fatto che nella definizione normativa di tali contratti è inclusa, e costituisce elemento essenziale, la connessione fra la remunerazione degli investimenti e il livello di miglioramento dell’efficienza energetica, e ciò corrisponde proprio a quando richiesto dalla Direttiva concessioni per la sussistenza del rischio operativo, dato che, in questo caso, il recupero degli investimenti dipende dal livello di efficienza energetica conseguito. In questo senso, il rischio operativo diventa assimilabile al “rischio di disponibilità”, illustrato in precedenza, perché proprio l’esistenza del rischio, in capo al soggetto privato, di non poter garantire il livello di efficienza energetica stabilito contrattualmente, con la conseguenza – in tal caso – di non ottenere il recupero degli investimenti effettuati, si configura come quel “rischio di disponibilità” la cui attribuzione all’operatore costituisce un elemento essenziale per la sussistenza di un modello di PPP. Pertanto, anche rispetto alle innovative previsioni della Direttiva 2014/23/UE e del d.lgs. n. 50/2016 sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, gli interventi di efficientamento energetico in cui il rischio di disponibilità sia a carico dell’operatore (e dunque, come in effetti previsto dal d.lgs. n. 102/2014 per i contratti EPC, in cui il recupero degli investimenti e la remunerazione del capitale investito sono funzionali al raggiungimento dell’efficienza energetica contrattualmente stabilita) possono essere configurati come interventi di PPP. Secondo questa impostazione è stato strutturato – di recente – il progetto “EnerSHIFT” (Social Housing Innovative Financial Tender for Energy), finanziato dal programma “Horizon 2020” e indirizzato alla riqualificazione energetica degli edifici residenziali pubblici in Liguria attraverso meccanismi di finanziamento innovativi.

Con la guida della Regione Liguria - Settore Programmi Urbani Complessi ed Edilizia, e il contributo dell’Agenzia regionale per l’energia - IRE S.p.A., le quattro A.R.T.E. liguri (gestori degli edifici), attraverso la Stazione Unica Appaltante Regionale della Liguria, hanno aggiudicato, mediante procedura ad evidenza pubblica, un contratto di concessione per l’efficientamento energetico strutturato secondo il modello EPC, assumendo il modello concessorio come quello più appropriato alle alle caratteristiche del progetto e alle esigenze della committenza.

Nel progetto ligure, la progettazione definitiva degli interventi di efficientamento energetico è stata posta in carico alla ESCo (ritenendo che, come visto in precedenza, nel modello della concessione il Codice dei contratti pubblici non impone la predeterminazione del progetto definitivo in fase di gara), lasciando alla ESCo l’autonomia tecnica e progettuale necessaria a determinare il conseguimento o meno dell’obbiettivo di risparmio energetico (risultato di cui il gestore del contratto EPC si rende responsabile).

Il tipo contrattuale utilizzato ha costituito quindi una delle prime applicazioni del modello giuridico che è stato sin qui descritto, poiché

(i) nella prima fase della concessione, la EsCO è chiamata a realizzare interventi di efficientamento (vincolati all’ottenimento di un risparmio energetico minimo del 45%, rispetto alla baseline dei consumi storici, mentre

(ii) nella seconda fase la EsCO deve eseguire la gestione energetica degli edifici (comprensiva della conduzione degli impianti termici, dellala manutenzione ordinaria e straordinaria degli interventi di riqualificazione energetica e della fornitura dei vettori energetici); la retribuzione del concessionario si fonda di un canone, quale corrispettivo per interventi di gestione e conduzione degli impianti termici, attività di manutenzione e fornitura del vettore energetico, mentre la remunerazione dell’investimento è frutto del risparmio nella gestione in efficienza, risparmio che, in quanto derivante dai minori consumi, rimarrà in capo alla stazione appaltante al termine della concessione.