DIRITTO AMMINISTRATIVO. Affidamento pubblico di distribuzione del gas naturale. Cons. St. n. 82227 del 24 novembre 2010.
La disciplina posta dal legislatore del 1925 e del 1986, che prevede il passaggio alle dipendenze dei Comuni del personale delle società concessionarie, era destinata a disciplinare indistintamente la gestione di tutti i tipi di servizi pubblici e riferita solo alla ipotesi in cui la concessione sia sostituita dalla assunzione diretta del servizio da parte degli enti locali mentre nel settore del gas, a seguito della entrata in vigore del decreto legislativo n.164 del 23 maggio 2000, che ha recepito i principi comunitari in materia di liberalizzazione del mercato, il subentro del nuovo affidatario nei rapporti in corso mediante gara è limitato ai casi tassativi previsti dall’art. 14 comma 8 del medesimo d.lgs., ossia alle garanzie ed alle obbligazioni relative ai contratti di finanziamento in essere o alla loro estinzione, non dunque al subentro in ogni tipo rapporto instaurato dalla concessionaria uscente. I principi informatori del legislatore del 2000 tengono conto di un mercato liberalizzato in grado di offrire un miglior servizio a costi compatibili e competitivi, mentre non sarebbe coerente con la normativa di settore imporre al gestore subentrante l’accollo di obbligazioni, come quelle relative al gestore uscente, in quanto il peso che ne deriverebbe sarebbe un ostacolo alla concorrenza e disincentiverebbe la partecipazione alle gare a favore del gestore uscente per il quale non vi sarebbe alcun aggravio di costi organizzativi essendo il personale già alle proprie dipendenze.
Specie in appalti di importo elevato, la possibilità di ribassare la percentuale dell'utile è consentita pur escludendosi che un'impresa possa proporre un'offerta economica sguarnita da qualsiasi previsione di utile, né è possibile fissare una quota di utile rigida al di sotto della quale la proposta dell'appaltatore debba considerarsi per definizione incongrua (Cons. Stato, sez. V, 5 ottobre 2005 n. 5315; Cons. Stato , sez. VI, 8 marzo 2004 n. 1072; Cons. Stato, sez. IV, 14 febbraio 2002 n. 882).
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Consiglio di Stato n. 82227 del 24 novembre 2010.
Con un primo ricorso davanti al TAR per la Lombardia, Sezione di Brescia, la I. S.p.A., quale concessionaria del servizio pubblico di distribuzione del gas metano nel territorio del Comune di Asola fino al 31 maggio 2016, impugnava la deliberazione consiliare 29 ottobre 2002 n. 67, con cui il detto Comune aveva stabilito di esercitare ai sensi dell’art. 24 del t.u. 15 ottobre 1925 n. 2578, il riscatto anticipato del servizio dal 15 febbraio 2004 e di disporre una pubblica gara per l’assegnazione del servizio stesso ai sensi dell’art. 14 del d.lgs. 23 maggio 2000 n. 164.
Con motivi aggiunti la società impugnava anche la deliberazione consiliare 29 ottobre 2003 n. 69, di indizione della gara di licitazione privata ad evidenza comunitaria. Il ricorso era respinto con sentenza 2 novembre 2004 n. 1479, confermata con decisione 19 luglio 2005 n. 3817 del Consiglio di Stato, Sezione V.
Con successivo ricorso n. 1216/05 la I. impugnava il bando di gara 4 luglio 2005, poi con motivi aggiunti la lettera d’invito 27 novembre 2005.
Svoltasi la gara, la I. ne risultava aggiudicataria, ma la concorrente T. S.p.A. ed altro partecipante alla procedura impugnavano il relativo provvedimento di aggiudicazione che, peraltro, veniva poi annullato d’ufficio con determinazione 18 febbraio 2006 n. 31. In essa si disponeva, altresì, l’aggiudicazione definitiva in favore della T., previo positivo espletamento del sub-procedimento di valutazione della congruità della relativa offerta. Tale determinazione è stata impugnata dalla I. con ricorso n. 553/06.
Con dispositivo 28 maggio 2007 n. 11 i ricorsi nn. 1216/05 e 553/06 sono stati respinti.
Da qui l’appello in epigrafe, col quale la Italgas ha riproposto il terzo motivo del primo ricorso e l’unico motivo del secondo.
Il Comune di Asola e la T. si sono costituiti in giudizio ed anche con successive memorie hanno svolto controdeduzioni, alle quali l’appellante ha replicato.
In data 13 luglio 2007 è stata pubblicata la sentenza n. 625/07 del TAR Lombardia, Brescia. In sintesi, con essa:
- è stata disposta la riunione dei menzionati due ricorsi di I. e di altri due proposti dalla T. e dall’altro concorrente;
- questi ultimi sono stati dichiarati improcedibili a seguito del venir meno dell’atto impugnato;
- è stata respinta l’eccezione sollevata nei riguardi del ricorso n. 1216/05 in relazione alla mancata impugnazione per vizi derivati dell’aggiudicazione definitiva in favore di T. in quanto “l’eventuale accoglimento delle censure ivi proposte avrebbe efficacia caducante e non meramente viziante dei successivi atti della procedura, con automatico travolgimento degli stessi”;
- è stata parimenti respinta l’eccezione di inammissibilità dello stesso ricorso per carenza di attualità della lesione e di interesse, ritenendosi che, stante la facoltatività dell’impugnativa del bando in un momento in cui la lesione è meramente potenziale, la permanenza del relativo interesse, da valutarsi in relazione all’esito della gara, nella specie sarebbe comprovata dalla mancata aggiudicazione in favore di I.;
- è stato respinto il primo motivo del ricorso n. 1216/05 (di violazione dell’art. 24, co. 9, del r.d. 15 ottobre 1925 n. 2578 per omessa previsione della collocazione degli attuali dipendenti della ricorrente a seguito del passaggio ad altro gestore), nel rilievo che il subentro del nuovo affidatario nei rapporti in corso sarebbe limitato ai casi previsti dall’art. 14, co. 8, del d.lgs. n. 164 del 2000 (garanzie e obbligazioni relative a contratti di finanziamento), che non sarebbe ragionevole né coerente con la normativa di settore l’accollo al subentrante delle obbligazioni relative ai rapporti di lavoro, il cui peso costituirebbe ostacolo alla concorrenza e beneficio per l’uscente, e che peraltro la disciplina in parola sarebbe riferita solo alle ipotesi di assunzione diretta del servizio da parte degli enti locali;
- è stato respinto il secondo motivo del medesimo ricorso (di violazione dell’art. 24, co. 4, del r.d. 15 ottobre 1925 n. 2578 per omessa previsione a carico del gestore subentrante di equa indennità calcolata come da norma), affermandosene l’infondatezza e la carenza di apprezzabile interesse stante l’accollo a carico del Comune dell’eventuale differenza in relazione all’esito del giudizio arbitrale in corso;
- è stato respinto il motivo seguente (di violazione dell’art. 14 del d.lgs. n. 164 del 2000, illogicità e violazione del principio di proporzionalità per l’eccessivo rilievo, derivante dal riparto dei punteggi, dato agli aspetti economici dell’offerta a discapito della qualità), giacché la scelta effettuata, in ordine alla quale l’ente disporrebbe di ampi margini di apprezzamento, sarebbe giustificata dalla struttura semplice e lineare del servizio, dalla regolamentazione da parte dell’Autorità per l’energia elettrica ed il gas dei parametri legati a qualità e sicurezza e dalla prevista formula matematica, comportante attenuazione del peso del canone, e d’altronde la ricorrente non evidenzierebbe alcun particolare vantaggio degli altri concorrenti o irrazionalità o elementi che pregiudichino sicurezza e qualità, mentre l’esito della gara e l’effettuata simulazione con pesi ponderali di identico valore per gli aspetti tecnici e quelli economici comproverebbe la mancanza di effetti distorsivi;
- è stato respinto il motivo aggiunto (di violazione dell’art 14, co. 5, del d.lgs 164 del 2000, travisamento, difetto dei presupposti, indeterminatezza, carenza di istruttoria e illogicità per insufficiente rappresentazione delle caratteristiche del servizio contenute nella relazione tecnica allegata a lettera invito), atteso che la ricorrente si sarebbe rifiutata di fornire uno stato di consistenza aggiornato - quindi non potrebbe dolersi dell’incompletezza dei dati, peraltro in suo possesso con conseguente indebito vantaggio nei suoi confronti -, come indicato nella lex specialis, che inoltre precisa come i dati abbiano valore indicativo e siano oggetto di accettazione da parte dell’aggiudicataria, a cui è invece richiesto di accettare le specifiche tecniche e l’elenco prezzi, mentre non vi sarebbe incertezza sull’utilizzo della locuzione “margine lordo di distribuzione”, di cui è esplicata la definizione con la precisazione che è quello fissato dall’autorità e noto come VRD;
- infine, è stata respinta anche l’unica censura avanzata nel ricorso n. 553/06 (di omesso rilievo dell’anomalia dell’offerta della T.), in quanto generica, nonché avendo la T. presentato una corposa relazione ed il Comune giudicato congrue e accoglibili le giustificazioni, basate sulla forte presenza della Società nel territorio con conseguenti sinergie operative e riduzione dei costi di gestione, tenuto altresì conto che la ricorrente non dimostrerebbe errori di fatto o illogicità o irragionevolezza di tali valutazioni, che sarebbe legittima una motivazione per relationem alle giustificazioni, nonché stanti i noti limiti al sindacato giurisdizionale sui giudizi in parola, costituenti espressione di discrezionalità tecnica.
Con atto notificato il 23 ed il 24 luglio 2007 e depositato in quest’ultima data la T. ha proposto appello incidentale, con cui ha reiterato l’eccezione di improcedibilità del primo ricorso per omessa impugnazione dell’aggiudicazione in suo favore con motivi aggiunti, e non con autonomo ricorso (il quale non l’ha coinvolta nell’impugnativa del bando), tanto più che nel secondo ricorso non è stata svolta la censura di illegittimità derivata. In memoria anche il Comune ha insistito nell’analoga eccezione.
A tanto ha replicato l’appellante che inoltre, con atto notificato i giorni 24 e 25 settembre 2007 e depositato il 2 ottobre seguente, avverso l’indicata sentenza ha proposto motivi aggiunti, con i quali ha esposto critiche alla sentenza appellata in relazione a ciascuno dei motivi dedotti in primo grado, e precisamente:
a.- Ricorso n. 1216/05
a.a- Violazione dell’art. 24, co. 9, del r.d. 15 ottobre 1925 n. 2578, con riguardo all’omessa considerazione nel bando di gara del profilo attinente al passaggio del personale dipendente dal gestore uscente al gestore subentrante.
a.b.- Violazione dell’art. 24, co. 4, lett. c), del r.d. 15 ottobre 1925 n. 2578 per l’omessa previsione, a carico del gestore subentrante, di un’equa indennità calcolata sulla base della normativa invocata.
a.c.- Violazione dell’art. 14 del d.lgs. 23 maggio 2000 n. 164, eccesso di potere per illogicità e violazione del principio di proporzionalità, per l’eccessivo rilievo riconosciuto agli aspetti economici dell’offerta a discapito della qualità.
a.d.- (motivo aggiunto): Violazione dell’art. 14, co. 5, d.lgs. 23 maggio 2000 n. 164, eccesso di potere per travisamento dei presupposti, indeterminatezza, carenza di istruttoria e illogicità, circa la previsione nella lettera d’invito e nella relazione tecnica del risultato finanziario lordo di gestione del servizio.
b.- Ricorso n. 553/06 (motivo unico): anomalia dell’offerta della T..
Con memorie del 2, 3 e 4 ottobre 2007 le parti hanno svolto argomentazioni.
In vista dell’udienza di trattazione del 21 ottobre 2008, con memorie del 1°, 2, 9 e 17 ottobre 2008 le parti hanno insistito nelle rispettive tesi e pretese.
Con ordinanza n. 97/2009 è stata disposta l’acquisizione dei fascicoli dei ricorsi di primo grado.
Con memorie del 3 e 19 marzo 2009 la T. ha esposto ulteriori difese anche a sostegno del proprio appello incidentale.
Il 10 marzo 2009 l’appellante ha a sua volta prodotto memoria.
Con ordinanza n. 3149/2009 è stata disposta l’acquisizione di documenti non presenti in atti.
Con la ordinanza n.42 del 2010 assunta nella camera di consiglio del 22 gennaio 2010 la Sezione ha disposto incombenti istruttori sul presupposto che la causa non fosse matura per la decisione quanto meno con riferimento al quinto motivo dedotto nell’appello principale con cui la Italgas aveva contestato le giustificazioni rimesse dalla T. e condivise dalla commissione di gara sostenendo la anomalia dell’offerta di T. dettagliatamente esposte nella stessa relazione.
La relazione conclusiva del verificatore prof. A. P.i porta la data del 28 aprile 2010.
Hanno depositato ulteriori memorie difensive sia la società I., sia la società T., sia il Comune di Asola.
Alla udienza pubblica del 15 giugno 2010 la causa è stata definitivamente trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1. In via prioritaria deve essere esaminato l’appello incidentale proposto dalla società T. con il quale si censura la statuizione di reiezione, da parte del Tar Lombardia, della eccezione di improcedibilità del ricorso n.1216 del 2005 proposto da I..
L’accoglimento dell’appello incidentale determinerebbe la vanificazione della azione giudiziaria intrapresa da Italgas.
La questione, come rilevato in fatto, si incentra sul rilievo che la soc. I. aveva impugnato in primo grado il bando di gara con ricorso rubricato con il n.1216 del 2005. Successivamente I., con ulteriore ricorso, aveva impugnato l’aggiudicazione definitiva a T. del servizio di che trattasi ma in tale ricorso non riproduceva le censure sollevate contro il bando nel quale T. non era stata coinvolta.
T. sostiene nell’appello incidentale che era onere per Italgas utilizzare l’istituto dei motivi aggiunti anche al fine di coinvolgere Tea nel ricorso contro il bando e che non si poteva utilizzare, come è invece successo, un nuovo ricorso; in ogni caso, richiamando all’uopo alcune pronunzie di questo Consiglio di Stato (V, 212 del 1994 e V, 2168 del 2005), dalla mancata deduzione di una censura di illegittimità derivata nel secondo ricorso avverso la aggiudicazione sostiene che dovrebbe derivare l’impossibilità di fare ricadere in capo a T., che non aveva partecipato a quel giudizio, gli esiti della pronunzia giurisdizionale avverso il bando .
2. Nel caso di specie tuttavia rileva la Sezione che alcun vulnus al diritto di difesa della T. si è determinato in quanto questa è intervenuta nel giudizio avverso il bando ed è stata messa in condizione di svolgere le argomentazioni a sostegno della richiesta di rigetto della impugnativa del bando e della lettera di invito, presupposti avverso la aggiudicazione in suo favore.
Peraltro la norma con cui, in linea con l’orientamento giurisprudenziale, si consente la presentazione di motivi aggiunti avverso i provvedimenti emessi in pendenza di ricorso tra le stesse parti e connessi al relativo oggetto, ossia l’articolo 21 co. 1 della legge n.1034 del 1971 (nel testo riformulato dall’art. 1 della legge n.205 del 2000) va interpretata nel senso che si deve riconoscere alla parte che vi ha interesse la facoltà di produrre sia motivi aggiunti, sia un ricorso autonomo la cui definizione è pur sempre condizionata all’esito del primo giudizio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 6 luglio 2002 n.3717 e 24 ottobre 2006 n.6332). Oltretutto, la medesima norma richiede che il ricorso sia pendente tra le medesime parti sicchè è dubbio che motivi aggiunti avverso la aggiudicazione in favore di T. potessero essere validamente proposti nel giudizio avente ad oggetto il bando e la lettera di invito instaurato nei soli confronti del Comune di Asola in un momento in cui la T. non rivestiva la qualità di controinteressata.
Quanto alla mancata deduzione nel ricorso avverso l’aggiudicazione della censura di invalidità derivata dalle pretese di illegittimità del bando e della lettera di invito è necessario sottolineare che il bando di gara impugnato da I. era stato sospeso dal Consiglio di Stato con la ordinanza della Quinta Sezione n.1488 del 28 marzo 2006 con la seguente motivazione “ ..il vizio di illegittimità del bando finisce per riflettersi con efficacia caducante e non meramente viziante sui provvedimenti consequenziali adottati successivamente “.
Il contenuto della ordinanza cautelare induceva quindi I. ad impugnare l’aggiudicazione definitiva con ricorso autonomo anziché con motivi aggiunti in un momento in cui l’efficacia del bando era sospesa
Al punto 1.1. della parte motiva della sentenza appellata, facendo evidentemente proprio tale dictum cautelare, il Tar respingeva le eccezioni proposte dal Comune di Asola e da T. s.p.a. circa la improcedibilità del ricorso r.g. n.1216 del 2005 con cui I. aveva impugnato il bando, per omessa impugnativa per vizi derivati, dell’aggiudicazione definitiva disposta a favore di T. s.p.a. atteso che “l’eventuale accoglimento delle censure ivi proposte avrebbe avuto efficacia caducante e non meramente viziante dei successivi atti della procedura, con automatico travolgimento degli stessi”.
Sia la ordinanza cautelare di questo Consiglio di Stato sia la pronunzia del Tar sono in linea con un orientamento di questo Consiglio di Stato secondo il quale la impugnazione del bando con cui la stazione appaltante ha fissato le regole di gara vale a radicare in capo al ricorrente l’interesse alla caducazione di tutti gli atti successivi della procedura senza bisogno della loro impugnazione e della notifica di ulteriori ricorsi ai contro interessati successivi, da intendersi adeguatamente tutelati dallo strumento della opposizione di terzo” (Cons. stato, V, 28 ottobre 2008 n.5385).
In sostanza l’appello incidentale della T. deve essere respinto.
3. Occorre ora esaminare i motivi aggiunti proposti da Italgas all’atto di appello a seguito della pubblicazione della sentenza; essi si possono sintetizzare nelle seguenti censure:
- Violazione dell’art. 24, co. 9, del r.d. 15 ottobre 1925 n. 2578, con riguardo all’omessa considerazione nel bando di gara del profilo attinente al passaggio del personale dipendente dal gestore uscente al gestore subentrante.
- Violazione dell’art. 24, co. 4, lett. c), del r.d. 15 ottobre 1925 n. 2578 per l’omessa previsione, a carico del gestore subentrante, di un’equa indennità calcolata sulla base della normativa invocata.
- Violazione dell’art. 14 del d.lgs. 23 maggio 2000 n. 164, eccesso di potere per illogicità e violazione del principio di proporzionalità, per l’eccessivo rilievo riconosciuto agli aspetti economici dell’offerta a discapito della qualità.
- Violazione dell’art. 14, co. 5, d.lgs. 23 maggio 2000 n. 164, eccesso di potere per travisamento dei presupposti, indeterminatezza, carenza di istruttoria e illogicità, circa la previsione nella lettera d’invito e nella relazione tecnica del risultato finanziario lordo di gestione del servizio.
- anomalia dell’offerta della T.
4. Con il primo motivo I. censura la violazione degli artt. 24 comma 9 del R.d. n.2578 del 1925 e 3 del d.P.R. n.902 del 1986 determinata dalla mancata previsione, nel bando di gara, dell’obbligo per l’aggiudicatario di assumere il personale del gestore uscente. Espone la I. che a seguito della entrata in vigore del decreto legislativo n. 164 del 2000 è stato introdotto il divieto per gli enti locali di assumere la gestione diretta del servizio di distribuzione del gas naturale per cui l’obbligo relativo al personale da assumere dovrebbe “..essere riferito all’unica ipotesi oggi configurabile, vale a dire all’affidamento del servizio successivo al riscatto a mezzo gara, con conseguente accollo dell’obbligo di assorbimento del personale in capo al gestore subentrante, su iniziativa del Comune che deve assicurarsi di ciò in sede di gara”.
Ritiene la Sezione che la normativa invocata dalla società non è applicabile al caso di specie.
Ed infatti la disciplina posta dal legislatore del 1925 e del 1986, che prevede il passaggio alle dipendenze dei Comuni del personale delle società concessionarie, era destinata a disciplinare indistintamente la gestione di tutti i tipi di servizi pubblici e riferita solo alla ipotesi in cui la concessione sia sostituita dalla assunzione diretta del servizio da parte degli enti locali mentre nel settore del gas, a seguito della entrata in vigore del decreto legislativo n.164 del 23 maggio 2000, che ha recepito i principi comunitari in materia di liberalizzazione del mercato, il subentro del nuovo affidatario nei rapporti in corso mediante gara è limitato ai casi tassativi previsti dall’art. 14 comma 8 del medesimo d.lgs., ossia alle garanzie ed alle obbligazioni relative ai contratti di finanziamento in essere o alla loro estinzione, non dunque al subentro in ogni tipo rapporto instaurato dalla concessionaria uscente.
I principi informatori del legislatore del 2000 tengono conto di un mercato liberalizzato in grado di offrire un miglior servizio a costi compatibili e competitivi, mentre non sarebbe coerente con la normativa di settore imporre al gestore subentrante l’accollo di obbligazioni, come quelle relative al gestore uscente, in quanto il peso che ne deriverebbe sarebbe un ostacolo alla concorrenza e disincentiverebbe la partecipazione alle gare a favore del gestore uscente per il quale non vi sarebbe alcun aggravio di costi organizzativi essendo il personale già alle proprie dipendenze.
In conclusione il motivo non merita accoglimento.
5. Con ulteriore motivo la società appellante reitera la censura respinta dal Tar deducendo violazione dell’art. 24, co. 4, lett. c), del r.d. 15 ottobre 1925 n. 2578 per l’omessa previsione, a carico del gestore subentrante, di un’equa indennità calcolata sulla base della normativa invocata, in particolare per mancata previsione del lucro cessante.
Le argomentazioni del Tar per respingere la censura appaiono condivisibili.
Il Tar ha rilevato che il bando, laddove ha fissato in euro 4.725.087 il valore dell’indennizzo da corrispondere al gestore uscente per il riscatto anticipato, ha indicato solamente il tetto massimo della quota posta a carico del nuovo gestore, fermo restando, ove il giudizio arbitrale in corso per la determinazione dell’indennizzo dovesse dare luogo alla determinazione di un nuovo valore maggiore secondo le modalità stabilite dall’art. 24, quarto comma, lettera c) del RD 15 ottobre 1925 n.2578, l’accollo della stessa direttamente a carico del Comune, con conseguente non configurabilità di alcuna violazione della norma invocata o di pregiudizio (anche per il lucro cessante) per le proprie pretese patrimoniali da parte di Italgas spa.
In sostanza, sembra evidente in capo ad Italgas l’assenza di un apprezzabile e tutelabile interesse alla censura essendo fermo il diritto della stessa a conseguire per intero l’equa indennità prevista dal legislatore.
6. Con altro motivo la appellante si duole di “violazione dell’art. 14 del d.lgs. n.164 del 23 maggio 2000, eccesso di potere per illogicità e violazione del principio di proporzionalità”.
Al riguardo la appellante richiama la sopradetta ordinanza cautelare della Sezione n.1488 del 28 marzo 2006 che confermerebbe la fondatezza delle tesi sostenute nel ricorso.
Assume la appellante “che la pretesa struttura semplice e lineare del servizio di distribuzione del gas nel Comune di Asola e la circostanza che tutti i parametri legati alla qualità e sicurezza trovino la propria regolamentazione nelle disposizioni adottate dall’Autorità per l’energia elettrica ed il gas, non possono in alcun modo giustificare una distribuzione dei pesi ponderali che consenta l’automatica aggiudicazione della gara a favore della impresa che abbia formulato la migliore offerta economica, come accaduto nel caso in esame”.
Italgas afferma in sintesi che è la parte economica della offerta ad avere decretato la aggiudicazione della gara a favore della Tea .
Le argomentazioni del Tar per respingere il motivo devono essere confermate.
Il Tar ha rilevato che il legislatore, all’art. 14 comma 6 dl d.lgs. 164 del 2000, non ha inteso predeterminare il rilievo da attribuire ai singoli elementi che compongono le offerte con l’effetto che l’ente concedente dispone di ampi margini di apprezzamento nel bilanciare il peso dei parametri valutativi con il solo limite della ragionevolezza delle scelte effettuate circa il dosaggio del punteggi da assegnare alle singole voci che concorrono alla selezione della migliore proposta.
In questa ottica, ha rilevato il Tar, che appare frutto di ragionevole esercizio di discrezionalità avere riconosciuto al canone annuo di affidamento un peso ponderale consistente, giustificato dalla struttura estremamente semplice e lineare del servizio di distribuzione del gas nel Comune di Asola e nella circostanza che tutti i parametri legati alla qualità e sicurezza trovano la propria regolamentazione nelle disposizioni adottate dalla Autorità per l’energia elettrica ed il gas in quanto sotto tale profilo le condizioni tecniche di gestione, gli standard qualitativi ed ambientali, sono garantiti automaticamente da una regolamentazione nazionale che non lascia risolutivi margini di miglioramento.
Nel caso in esame il canone annuo di affidamento ha avuto un peso ponderale di 45 e non di 55 punti come sostenuto da Italgas mentre gli atri 10 punti sono stati assegnati in percentuale alla riduzione del valore di riscatto delle reti e dunque per altra causale. Con l’effetto che il bando, con il riparto ed assegnazione articolata dei pesi ponderali, escludeva che un solo elemento ed in specie il canone annuo, potesse determinare l’esito della gara.
Le suddette argomentazioni del primo giudice trovano conferma in recenti decisioni della giurisprudenza della Sezione (Cons. Stato, V, 19 settembre 2008 n.4540) che ha sottolineato che il legislatore ha lasciato “..ampio spazio alla discrezionalità della amministrazione da esplicare alla luce degli interessi da perseguire e delle circostanze specifiche della singola procedura in relazione alle condizioni di rete” .
In conclusione anche tale motivo pertanto deve essere respinto.
7. Con il quarto motivo del ricorso la Italgas ha dedotto violazione dell’art. 14 comma 5 del d.lgs. 23 maggio 2000 n.164 nonché eccesso di potere sotto svariati profili per la insufficiente rappresentazione delle caratteristiche del servizio contenute nella relazione tecnica allegata alla lettera di invito.
Assume la appellante che il Tar, nel respingere la censura, ne avrebbe travisato il significato sostenendo che il gestore uscente, conoscendo esattamente il VRD, si trovava in una situazione di vantaggio rispetto ad altri concorrenti e che lo stesso non aveva collaborato con il Comune negando la fornitura delle schede tariffarie.
Italgas assume che proprio nella sua qualità di gestore uscente sarebbe stata danneggiata dalla errata valutazione del Vincolo dei Ricavi da Distribuzione (cioè dei ricavi massimi di competenza del gestore del servizio di distribuzione) in quanto “ conoscendo l’esatto valore dei ricavi non poteva che eseguire le proprie valutazioni sui ricavi corretti in suo possesso”, mentre i concorrenti, utilizzando i ricavi dichiarati in gara superiori a quelli reali hanno potuto disporre di un margine economico fittizio sul quale basare la offerta del canone superiore a quello disponibile da Italgas, traendo un indubbio vantaggio competitivo per l’offerta.
Anche tale motivo di appello non merita accoglimento.
Non può condividersi la affermazione della appellante di una lesione per la incompletezza di dati nella lex specialis che la stessa ha comunque contribuito a determinare, come messo in luce dal Tar (tant’è che il Comune è stato costretto a dichiarare nel bando un VRD presunto).
Nel bando di gara il Comune aveva precisato la situazione di conflittualità esistente con Italgas che rendeva impossibile la offerta di dati certi per cui proponeva ai partecipanti una analisi fondata, in parte, sui dati acquisiti o comunicati da Italgas ed, in parte, sui dati ricavati per analogia dalle limitrofe realtà territoriali.
Né la relazione né la lettera di invito, contrariamente a quanto asserito dalla difesa di Italas, hanno avuto la pretesa di prevedere con precisione il risultato finanziario lordo di gestione del servizio limitandosi a proporre una mera consultazione dei dati relativi a consumi dedotti, in mancanza di dati dal gestore uscente, da realtà territoriali simili o da informazioni fornite direttamente dagli utenti. L’approssimazione dei dati è reiteratamente sottolineata nella relazione tecnica allegata alla lettera di invito che, conseguentemente, sotto tale profilo non presenta margini di illogicità o indeterminatezza nemmeno quanto all’utilizzo nel bando della locuzione “margine lordo di distribuzione” atteso che, come evidenziato dal primo giudice, ne viene chiaramente esplicata la definizione con la precisazione che è quello fissato dalla competente Autorità ed attualmente noto come VRD.
8. Con l’ultimo motivo di appello I. reitera la censura già dedotta in primo grado e respinta dal Tar in ordine alla anomalia della offerta presentata da T.
Secondo I. i flussi di cassa dell’iniziativa presentata da T. comportano un tasso di redditività interna inferiore al 3% e collocati intorno al 2,4% in termini reali e dopo le imposte, mentre il rendimento dell’investimento, a detta Italgas, dovrebbe essere di almeno il 5%. Di talchè la stazione appaltante sarebbe stata tenuta a chiedere a T. le motivazioni che portavano la società ad investire denaro in una attività a rischio imprenditoriale, ad un tasso di remunerazione inferiore a quello che la stessa società avrebbe ottenuto investendo lo stesso denaro in una attività a rischio zero quale ad esempio l’acquisto di BTP e CCT.
Con ordinanza collegiale n.42 del 2009 è stata disposta dalla Sezione una verificazione in contraddittorio in ordine alla offerta economica di T. in relazione alle giustificazioni rimesse da T. sulla presunta anomalia della offerta .
Il prof. A. P., ordinario della Facoltà di Economia della Università degli Studi di Brescia, ha depositato in data 28 aprile 2010 la relazione conclusiva ritenendo una redditività inadeguata dell’investimento che consegue alla offerta economica presentata dalla T.
La relazione richiama , condividendoli, i rilievi avanzati nella relazione tecnica I. del 23 marzo 2006 e ripresi nella nota redatta dal consulente di parte I. del 9 aprile 2010.
Le conclusioni della relazione del prof. P. vengono censurate sia dal Comune di Asola che da T.; quest’ultima, a loro confutazione, produce anche le osservazioni del prof. C. S. .
9. In punto di fatto osserva la Sezione che rispetto alla relazione del prof. P. assume rilevanza il sopravvenuto lodo arbitrale sul valore di riscatto delle reti, depositato in data 8 febbraio 2010, che ha quantificato detto valore in euro 3.256.373 contro i 4.745.087 previsti nel bando di gara e tenuti in considerazione dalla suddetta relazione conclusiva del prof. P.
Per tale diversa valutazione dell’investimento iniziale, i margini di redditività dell’offerta Tea risultano sensibilmente aumentati, il che a parere della Sezione, altera sensibilmente i dati di fatto tenuti presenti nella relazione.
In ogni caso deve sottolinearsi che la ordinanza istruttoria della Sezione ha affidato al verificatore il compito di accertare se l’offerta economica T. era incongrua tenuto conto dei punti della relazione di I. che aveva evidenziato una redditività dell’offerta dell’ordine del 2,4% in termini reali e dopo le imposte.
La relazione ha confermato sostanzialmente i calcoli dell’I., ma quel che preme rilevare ed assume rilevanza assorbente nella valutazione della censura è che non ha escluso la redditività della offerta T., limitandosi ad affermare la sua insufficiente redditività secondo un parametro di riferimento per la valutazione del rendimento medio del capitale.
Ed invero, a seconda della metodologia alternativa utilizzata, nella tabella 5 della relazione, si dice che il TRI (ovvero tasso interno di rendimento) del piano economico di T. è pari al 2,43% .
Nella tabella 6 della stessa relazione si riassumono i valori dei tassi di rendimento del capitale investito utilizzando una diversa metodologia di stima della redditività: secondo tale tabella, la remunerazione del capitale investito “compatibile con la retrocessione del 38,12% del VRD” ovvero compatibile con la offerta T., risulta essere pari al 3,95 prima delle imposte ed al 3,28% una volta pagate le imposte.
Con l’effetto che la offerta T., secondo tale ulteriore metodologia proposta dal prof. P., conduce a remunerare il capitale investito a un tasso del 3,28 netto.
Per restare all’esempio fatto da Italgas i tassi di interesse sui buoni del T. poliennali emessi a fine del 2005 si aggiravano su valori minori con un tasso lordo del 2,75%.
10. In generale, osserva la Sezione che il compito della verifica di anomalia mira a accertare se l’offerta nel suo complesso dia o meno affidamento, circa la corretta esecuzione dell’appalto (Cons. Stato, VI n.2384 del 2009).
La giurisprudenza di questo Consiglio ha osservato che specie in appalti di importo elevato, la possibilità di ribassare la percentuale dell'utile è consentita pur escludendosi che un'impresa possa proporre un'offerta economica sguarnita da qualsiasi previsione di utile, né è possibile fissare una quota di utile rigida al di sotto della quale la proposta dell'appaltatore debba considerarsi per definizione incongrua (Cons. Stato, sez. V, 5 ottobre 2005 n. 5315; Cons. Stato , sez. VI, 8 marzo 2004 n. 1072; Cons. Stato, sez. IV, 14 febbraio 2002 n. 882).
Assume invece rilievo la circostanza che l'offerta si appalesi seria e cioè non animata dall'intenzione di trarre lucro dal futuro inadempimento delle obbligazioni contrattuali (Cons. St., sez. V, 20 febbraio 2009 n. 1018) dovendosi ritenere ingiustificabile solo l’utile pari a zero (Cons. Stato, VI , n.2384 del 2009 cit.) .
Non appare condivisibile l’affermazione di Italgas, in parte fatta propria dalla relazione conclusiva, che l’Aeeg abbia fissato al 5% o ad altra percentuale più alta, pari al 7,5% nei valori del 2004, ( pag. 48 della relazione P.) la remunerazione del capitale delle imprese nel settore della distribuzione del gas. Tale settore, essendo liberalizzato ed aperto alla concorrenza, è soggetto interamente alle regole del mercato con parametri di redditività che ragionevolmente appaiono più contenuti rispetto a quelli tenuti presenti da Italgas e dalla relazione conclusiva.
Al riguardo sono pertinenti le considerazioni effettuate dai resistenti che hanno rilevato che nel 2004, anno per il quale era stato preso a riferimento il suddetto valore del 7,5%, pochissime erano le gestioni del servizio gas attribuite mediante gara e scaturite dal confronto competitivo voluto dalla Comunità europea, per cui valutare le offerte di gara secondo i parametri di redditività del 2004, finisce per stravolgere le finalità della liberalizzazione voluta dal legislatore intesa ad assicurare un servizio gas più competitivo a favore del cittadino, eliminando rendite di posizione delle imprese allora operanti ed abbassando i costi.
Peraltro, sempre la giurisprudenza di questo Consesso, come anche osservato dal Tar, ha affermato che il provvedimento amministrativo che ritiene la offerta anomala deve essere puntualmente motivato ma che quello che ritiene la offerta non anomala, non abbisogna di una motivazione analitica, essendo sufficiente anche un mero rinvio alle argomentazioni e giustificazioni della parte che ha formulato l’offerta sottoposta a verifica con esito positivo ( Cons. Stato, VI, 3 aprile 2002 n.1853; VI, 8 marzo 2004 n.1080).
Infine, come rilevato dal Comune resistente e dalla T., se è vero che il giudizio di anomalia ha contenuto prognostico e deve essere effettuato ex ante ed in astratto, tuttavia, proprio tenuto conto che tale giudizio non viene effettuato con gli strumenti di una scienza esatta ma presenta margini di opinabilità, possono soccorrere, per l’interprete, ragionevolmente, dati fattuali intervenuti nel tempo, al fine di verificare ex post le previsioni prognostiche effettuate.
Orbene una conferma oggettiva della remuneratività dell’investimento T. deriva dal fatto che nel bilancio dell’esercizio 2008 T., adeguatamente certificato, risulta un utile significativo ed un buon esito della gestione (cfr. la nota del 5.2.2010 della società di revisione degli atti contabili del gruppo T., doc. n.4).
11. In conclusione l’appello incidentale proposto da T. e l’appello principale proposto da I. devono essere respinti.
12. Deve essere liquidata a favore del prof. A. P. la somma lorda di euro 15.000, 00 (quindicimila/00) da porre a carico in parti uguali del Comune di Asola, della società T. e di I.
13. Per l’andamento e la peculiarità della vicenda contenziosa spese ed onorari del giudizio possono essere compensati.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, definitivamente decidendo, respinge l’appello incidentale proposto da società T., respinge l’appello principale proposto dal Società Italiana per il Gas s.p.a., I..
Liquida il compenso al verificatore nella misura di euro 15.000 (quindicimila/00) da ripartirsi in parti uguali tra le parti costituite.
Compensa spese ed onorari.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
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