Quanto alle vicende processuali, respinte le istanze dell’imputato, il G.I.P. del Tribunale di Reggio Calabria, alla luce della novella, revoca la misura degli arresti domiciliari e dispone l’applicazione della custodia cautelare in carcere, ai sensi degli artt. 275 comma 3 e 291 comma 1 c. p. p.. 

Ritenendo che la più severa disciplina di cui al riformato art. 275 comma 3 c. p. p. non trovi applicazione in relazione a misure cautelari adottate ai sensi della previgente normativa, in parziale accoglimento dell’impugnazione presentata ex art. 310 c. p. p., il Tribunale del Riesame di Reggio Calabria ripristina la misura degli arresti domiciliari.  

Contro il provvedimento del Tribunale propongono ricorso per cassazione, ex art. 311 c. p. p., l’imputato e il Pubblico Ministero, denunciando violazione di legge e omessa motivazione.

Nell’ordinanza di rimessione la Prima Sezione penale della Corte di Cassazione rileva l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale sul tema introdotto dal ricorso del Procuratore della Repubblica, relativo alla portata della modifica dell’art. 275 c. p. p. introdotta con legge n. 38 del 2009 che, secondo il ricorrente, troverebbe applicazione nella fattispecie in esame alla luce del principio tempus regit actum.

La violazione dedotta nel ricorso presentato dal Procuratore della Repubblica attiene ad una questione effettivamente controversa, relativa al se una misura cautelare in corso di esecuzione, applicata prima di una modifica legislativa, possa subire cambiamenti esclusivamente per effetto del nuovo e più sfavorevole trattamento normativo. 

La novella legislativa di cui trattasi è stata introdotta con d.l. 23 febbraio 2009 n. 11, convertito nella legge 23 aprile 2009 n. 38 che, unitamente alla legge 15 luglio 2009 n. 94, in materia di sicurezza pubblica, di contrasto alla violenza sessuale e agli atti persecutori, si inserisce nel solco di quella legislazione dell’emergenza che ha inciso tanto sul diritto penale sostanziale quanto sulla disciplina del processo penale e non solo.

Il legislatore, dapprima con il decreto legge n. 11/2009 (art. 2 comma 1, lett. a e a bis) e infine con la legge 94/2009 (art. 1 comma 26, lett. e), ha introdotto significative modifiche alla materia delle misure cautelari, da un lato ampliando il catalogo dei reati “a custodia cautelare quasi obbligatoria”, dall’altro attraverso l’inserimento di due inediti modelli cautelari, oggi previsti e disciplinati dagli artt. 282 ter c. p. p. e 284 quater c. p. p. 

Nello specifico l’art. 275 comma 3, secondo e terzo periodo, c. p. p., prevede un meccanismo derogatorio al principio di adeguatezza al quale è subordinata in via generale (art. 275 comma 3, primo periodo c. p. p.) l’applicazione della custodia cautelare. In relazione a determinate fattispecie di reato operano, infatti, criteri presuntivi di pericolosità e meccanismi automatici di applicazione di tale misura cautelare, coercitiva e personale, già oggetto di modifiche e sostituzioni. 

Attualmente la regola contenuta nel codice di rito, che, nella versione precedente imponeva al giudice di applicare la custodia cautelare in carcere in via automatica solo per i delitti di criminalità organizzata di stampo mafioso (ex art. 416 bis c.p.), trova oggi applicazione per una serie numerosa di reati, tra i quali, nell’ambito dei delitti di cui all’art. 51 comma 3 bis c. p. p. rientrano anche quelli consumati o tentati previsti dall’art. 74 d. P. R. 309/1990. 

Ai fini che vengono in rilievo si osserva che, modificando la regola relativa alla presunzione legale di adeguatezza della custodia cautelare, l’intervento legislativo ha esteso l’area dei reati per i quali, in presenza di gravi indizi di colpevolezza, l’adeguatezza della sola misura della custodia in carcere e la sussistenza delle esigenze cautelari sono predeterminate ex lege ed oggetto di una presunzione iuris tantum che le sottrae al libero apprezzamento del giudice, comunque superabile attraverso la prova, a carico dell’imputato, dell’effettiva insussistenza di un pericolum in libertatis, che ne mette in discussione, però, il carattere obbligatorio e in risalto la connotazione discrezionale e valutativa (GIUNTA FAUSTO, La nuova normativa sulla sicurezza pubblica, Giuffrè, 2010, p. 576).                  

Ciò detto il contrasto che le Sezioni Unite sono chiamate a redimere vede contrapposti l’orientamento maggioritario sposato dal Procuratore della Repubblica e sostenuto già dalla Suprema Corte a Sez. Unite nella sentenza n. 8 del 27 marzo 1992; conf. sent.  Cass. Sez. Unite 1ottobre 1991 n. 20; sent. 5 maggio 1992 n. 1505; sent. 4 novembre 2010 n. 41717) e quello minoritario (sent. 8 luglio 2009 n. 31778; sent. 6 ottobre 2009 n. 45012) accolto dalle Sezioni Unite nella sentenza in commento.

Secondo il primo orientamento, nell’ipotesi in cui la normativa sopravvenuta prevede una disciplina più severa in ordine alla selezione della misura cautelare appropriata, la stessa si applica anche agli imputati nei confronti dei quali all’entrata in vigore del decreto (nella specie si trattava della riforma dell’art. 275 comma 3 c. p. p. operata dall’art. 5 comma 1 d. l. 9 settembre 1991 n. 292) erano in corso gli arresti domiciliari adottati alla luce della previgente normativa (Cass. Sez. Unite sent.27 marzo 1992 n. 8).

Le Sezioni Unite richiamate nel ricorso del Procuratore ed esaminate nella sentenza in commento, ritengono legittima la sostituzione in peius della misura cautelare, oltre che nelle ipotesi di cui all’art. 276 c. p. p. e 299 comma 4, quando vengono meno, conformemente all’art. 299 comma 1 c. p. p., le condizioni di applicabilità delle misure coercitive, anche per fatti sopravvenuti, tra i quali si annovera il divieto degli arresti domiciliari a cui il ripristino o l’applicazione della misura custodiale alle situazioni cautelari pendenti e non esaurite, segue di conseguenza.  

A sostegno la giurisprudenza conforme, attesa la natura processuale delle norme che disciplinano le misure cautelari, esclude l’applicazione del principio di irretroattività della legge più sfavorevole sancito dall’art. 25 Cost. e dall’art. 2 c.p. con riferimento esclusivamente alle norme di carattere sostanziale (sent. 3 aprile 1992  Calascibetta, 190232; conf. sent. 9 aprile 1992, Greco, R. pen. 93, 507; sent. 26 maggio 1992, D’Errico, R. pen. 93, 650).

Diversamente, infatti, in aderenza al principio tempus regit actum, che conforma ogni norma processuale, la normativa (processuale) sopravvenuta trova immediata applicazione anche se il delitto è stato commesso in epoca antecedente alla sua entrata in vigore. Pertanto nell’ipotesi in cui gli effetti del provvedimento che dispone la misura cautelare siano ancora pendenti, la situazione deve trovare regolamentazione nella nuova normativa (sent. 8 febbraio 1995, Capogrosso, A. n. proc pen. 96, 241; conf. sent. 19 settembre 1995 n. 1892; sent. 26 febbraio 1998 Tornese, CED 2102248).   

Secondo l’orientamento difforme e minoritario, cui la Corte remittente mostra di aderire, considerando la più recente giurisprudenza costituzionale, la portata assunta dall’art. 111 Cost., la natura non esclusivamente processuale della normativa in esame, le misure cautelari legittimamente adottate anteriormente all’entrata in vigore della nuova normativa ed ancora in esecuzione non possono essere modificate per effetto dello ius supervenies.   

Si critica a tal fine l’operazione ermeneutica eseguita dall’orientamento maggioritario volto a ricondurre il mutamento legislativo nella nozione di “fatto sopravvenuto” che, determinando un aggravamento delle esigenze cautelari giustificherebbe, ex art. 299 comma 1 c. p. p., la revoca della misura già disposta e la sua sostituzione con una più grave.

Le Sezioni Unite chiamate a dirimere il contrasto giurisprudenziale, affrontano la questione secondo un approccio diametralmente opposto a quello utilizzato dalle Sezioni Unite nel 1992 e sostenuto dalla giurisprudenza maggioritaria.

La Suprema Corte ripercorrendo le ragioni dogmatiche e la ratio giustificatrice dell’antico brocardo tempus regit actum, utilizzato dalla giurisprudenza maggioritaria per orientare la soluzione del problema, ne mette in risalto il connotato di sintesi dell’art. 11 disp. prel. c.c., disposizione intertemporale che sancisce, da un lato l’efficacia immediata della nuova disciplina, dall’altro ne prevede l’irretroattività (TONINI PAOLO, Manuale di procedura penale, Giuffrè 2010, p. 51).

Il principio risponde ad esigenze di certezza, logicità e razionalità fondanti la disciplina del processo penale, costituisce lo strumento per risolvere problemi di diritto intertemporale quando una materia risulta regolata da norme di diverso contenuto che si susseguono nel tempo.

Conformemente a quanto già affermato dalla giurisprudenza costituzionale in una pronuncia risalente, le Sezioni Unite anzitutto rilevano che il principio sta a significare che la validità degli atti è e rimane regolata dalla legge vigente al momento della loro formazione, la quale costituisce il riferimento normativo nella valutazione degli atti già compiuti (Corte Cost., sent. 2 aprile 1970, n. 49), posto che ne segna irrevocabilmente le condizioni di legittimità.

Consapevole dei problemi che la mancanza di definitività dell’atto compiuto può comportare nell’ipotesi di ius superveniens, le Sezioni Unite affrontano il problema ancorando le proprie argomentazioni all’analisi, in generale, della disciplina legale delle misure cautelari personali e, nello specifico, degli effetti che su questa hanno avuto le modifiche dell’art. 275 comma 3 c. p. p. che si sono succedute nel tempo. 

Bisogna quindi considerare che la disciplina legale origina rimanete si fondava su un sistema processuale esclusivamente basato sulla ponderazione e la valutazione tecnico-discrezionale del giudice. A tal fine l’art. 273 c. p. p. guida la discrezionalità del giudice attraverso la precisazione legislativa dei parametri decisionali di riferimento; l’art. 274 c. p. p. configura tre situazioni di esigenza cautelare che giustificano limitazioni della libertà personale e contestualmente limitano gli spazi di discrezionale, ancorché motivata, valutazione da parte dell’autorità giudiziaria; l’art. 275 c. p. p. disciplinando i criteri di scelta tra una molteplicità di misure diverse e fissandone i presupposti, esclude automatismi e garantisce decisioni giudiziali rispettose della tendenziale inviolabilità della libertà personale (PISANI M. - SPANGHER G., Manuale di procedura penale, Monduzzi, 2008, p. 277 ss.) 

Dal 1991, tuttavia, le modifiche che si sono succedute novellando l’art. 275 comma 3 c. p. p. hanno imposto un regime speciale costruito su una doppia presunzione. La prima relativa, superabile in presenza di elementi tali da escludere la sussistenza di esigenze cautelari, che impone al giudice un vero e proprio onere di motivazione negativa, qualora ritenga di non dover applicare la custodia cautelare in carcere. La seconda assoluta e insuperabile, fondata sull’adeguatezza e proporzionalità della sola custodia cautelare, in relazione all’imputazione e al tipo di reato, su cui più volte è intervenuta la giurisprudenza costituzionale. 

Ciò consente alla Corte di annotare che la misura degli arresti domiciliari era stata decisa dal giudice di merito sulla base della sua prudente valutazione, prima che la novella del 2009 inserisse il reato contestato,  tra quelli per cui vale una presunzione assoluta di adeguatezza della custodia cautelare in carcere.

Anche con riferimento all’interpretazione fornita dalle Sez. Unite 1992 in ordine alla disciplina di quello che può essere considerato l’aspetto dinamico delle misure cautelari personali, ossia la loro revoca e la loro sostituzione, la Suprema Corte disattende l’orientamento precedente.

Al mutare delle situazioni di fatto e di diritto nel corso del procedimento in cui è stata adottata una misura cautelare, il legislatore ha risposto con la previsione dell’art. 299 c. p. p. che prevede nel rispetto dei principi di adeguatezza e proporzionalità, l’istituto della revoca della misura cautelare (art. 299 comma 1 c. p. p.) o la sua sostituzione (art. 299 comma 2 e comma 4 c. p. p.).

Se nel primo caso si tratta di far cessare del tutto la misura cautelare per il venir meno delle condizioni generali di applicabilità, nel secondo di selezionare una diversa misura, appropriata in relazione al mutamento delle vicende processuali.

Nel caso quindi si abbia un aggravamento della condizione cautelare, la disciplina applicabile sarà quella di cui all’art. 299 comma 4 c. p. p. e non quella prevista dall’art. 299 comma 1 c. p. p come sostenuto dall’orientamento maggioritario.

Sebbene anche in questa fase è richiesto un concreto apprezzamento in fatto, quello stesso che aveva ritenuto appropriata la misura degli arresti domiciliari e valgono le presunzioni di cui si e detto, secondo la sentenza in esame non potranno operare presunzioni prima inesistenti.

Pertanto la Suprema Corte precisa che nel caso in esame l’applicazione ope legis della disciplina più severa e della presunzione che essa comporta, determinando l’applicazione retroattiva del novum ad un contesto già definito non è consentita, proprio per la violazione che comporta del principio tempus regit actum.

In virtù di quanto fin ora affermato viene dedotto il principio di diritto secondo il quale in assenza di una disposizione transitoria, la misura cautelare in corso di esecuzione disposta prima della novella codicistica che ha ampliato il catalogo dei reati per i quali vale la presunzione legale di adeguatezza della sola custodia in carcere non può subire modifiche solo per effetto della nuova, più sfavorevole normativa.  

In motivazione, la Suprema Corte dimostra di aderire a quella giurisprudenza costituzionale che in diverse recenti pronunce (anche successive a quella che si annota) ha progressivamente dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’ art. 275, comma 3, secondo e terzo periodo c. p. p., come modificato dall'art. 2 del d.l. 23 febbraio 2009, n. 11, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 aprile 2009, n. 38, nella parte in cui nel prevedere l’applicazione della custodia cautelare in carcere per i reati di violenza sessuale, omicidio volontario e da ultimo traffico di droga, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari non fa salva, altresì, l'ipotesi in cui siano acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure (Corte Cost. sent. 21 luglio n. 265; Corte Cost. sent. 9 maggio 2011 n. 164; Corte Cost. sent. 22 luglio 2011 n. 231).

Diversamente, pur valorizzando la portata assunta dal principio di legalità dei reati e delle pene operata dalla giurisprudenza della Corte EDU e, pur considerando un progresso del pensiero giuridico quello di aver tentato la costituzionalizzazione del principio di retroattività della norma più favorevole (art. 2 c. p.) attraverso l’interpretazione estensiva dell’art. 7 CEDU (Causa C-10249/03 Scoppola/ 17 settembre 2009), non ne accoglie le implicazioni applicative.

Afferma che il principio secondo il quale, se la legge penale in vigore al momento della perpetrazione del reato e le leggi penali posteriori adottate prima della pronunzia di una sentenza definitiva sono diverse, il giudice deve applicare quella le cui disposizioni sono più favorevoli all’imputato, non costituisce un principio dell’ordinamento processuale, tanto meno nell’ambito delle misure cautelari.

Non esistono, infatti, secondo le Sez. Unite  principi di diritto intertemporale propri della legalità penale che possono essere pedissequamente trasferiti nell’ordinamento processuale, nel quale resta ragionevole l’applicazione del principio tempus regit actum.