La subconcessione di spazi aeroportuali per avvolgimento dei bagagli con pellicola: G.O. oppure G.A.?

La subconcessione di spazi aeroportuali per lo svolgimento dell'attività di avvolgimento dei bagagli con pellicola protettiva ha natura privatistica, sicché non è soggetta alle regole dell'evidenza pubblica ed è devoluta alla giurisdizione ordinaria.

Le Sezioni Unite, con sentenza del 18 aprile 2016 n. 7663, hanno affrontato il tema del riparto di giurisdizione in relazione alla subconcessione di spazi aeroportuali.

In particolare la questione sottoposta al vaglio delle Sezioni Unite ha ad oggetto la subconcessione per lo svolgimento dell'attività di avvolgimento dei bagagli con pellicola protettiva: la quaestio sottoposta all'attenzione della Corte è la natura privatistica o pubblicistica e la conseguente giurisdizione del Giudice Ordinario oppure del Giudice Amministrativo. 

Conformemente ad indirizzo giurisprudenziale prevalente la subconcessione affidata alla società per lo svolgimento dell'attività predetta è stata qualificata come non soggetta alle regole dell'evidenza pubblica ed è quindi stata devoluta alla Giurisdizione Ordinaria in quanto attività prestata su eventuale richiesta e autonoma remunerazione del cliente.

La società predetta è stata infatti qualificata come impresa privata titolare di diritti di esclusiva e non impresa pubblica od organismo di diritto pubblico.

Anche in precedenza sul punto si sono pronunciate le Sezioni Unite, con sentenza del 7 marzo 2002 n. 3385, che hanno confermato la natura di persona giuridica privata stante la natura privatistica del rapporto di lavoro che lega i lavoratori agli enti che gestiscono un aeorporto civili dello Stato od un porto, con conseguente devoluzione della cognizione delle relative controversie al Giudice Ordinario. 

IL CASO

Con ricorso la società X impugnava dinanzi al Tribunale Amministrativo competente una nota con cui la società Y aveva negato l'accesso agli atti relativi all'affidamento in subconcessione alla Società Z di spazi aeroportuali per lo svolgimento dell'attività di avvolgimento dei bagagli con pellicola protettiva, nonchè al rinnovo della subconcessione stessa, senza lo svolgimento di alcuna gara concorrenziale.

Il diniego all'accesso è stato motivato con l'asserita inapplicabilità delle regole dell'evidenza pubblica trattandosi di un rapporto di diritto privato. 

• La decisione del TAR

Il TAR competente, in accoglimento parziale della domanda, dichiarava tenuta la società all'applicazione delle regole dell'evidenza pubblica per la scelta dei soggetti cui affidare la subconcessione e per l'effetto annullava la nota, qualificata come provvedimento; dichiarando, invece, la propria carenza di giurisdizione in ordine all'impugnazione del contratto, da riconoscere al giudice ordinario.

• La decisione del Consiglio di Stato

I successivi gravami della società venivano respinti dal Consiglio di Stato con sentenza 22 aprile 2014, che riconfermava la sentenza di primo grado, pur per ragioni di diritto diverse da quelle addotte dal TAR.

Il Consiglio di Stato adduceva le seguenti motivazioni:

- che nel campo dei servizi connessi con il trasporto aereo, caratterizzato da spiccata imprenditorialità e criteri di economicità ed efficienza di stampo privatistico, risultavano applicabili solo alcune delle regole contenute nel codice degli appalti (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163) nei settori definiti speciali: senza totale assimilazione, peraltro, all'autonomia negoziale privata;

- che, in particolare, l'art. 217, corrispondente all'art. 20 della direttiva 31 marzo 2004 n. 17, ne escludeva l'applicazione agli appalti che gli enti aggiudicatori attribuiscono per scopi diversi dall'esercizio delle loro attività;

- che nella nozione di enti aggiudicatori rientrava la Società X, quale soggetto che operava in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi dall'autorità competente (art. 207, comma 1, lett. B, codice degli appalti);

- che, superata la cosiddetta teoria del contagio - di cui alla sentenza Mannesmann, 15 gennaio 1998 della Corte di giustizia Ce - secondo cui a tutti gli appalti di un organismo di diritto pubblico sarebbe applicabile il medesimo regime, la linea di demarcazione doveva essere individuata nella strumentalità, o no, dell'oggetto dell'appalto al compimento dell'attività di volo, con valutazione da operare caso per caso;

- che, a questa stregua, solo la subconcessione di una porzione di area demaniale destinata allo svolgimento di attività del tutto estranee alle funzioni del concessionario poteva riuscire esente dalla disciplina pubblicistica;

- che, sulla base di tali principi, andava quindi confermata la decisione del TAR circa la giurisdizione amministrativa e l'obbligo di gara selettiva: non già in considerazione della natura pubblica dell'area aeroportuale, bensì in virtù della natura del servizio di avvolgimento dei bagagli, strumentale alle operazioni di assistenza dei passeggeri e rientrante nei settori speciali: ciò che portava ad escludere che, nella specie, si fosse pattuito solo il mero distacco di una porzione di sedime adibita ad operazioni di natura commerciale estranee all'attività di volo.

Avverso la sentenza, non notificata, la Società X proponevano distinti ricorsi per cassazione, ulteriormente illustrati con memorie ex art. 378 cod. proc. civ., rispettivamente notificati il 3 e 9 dicembre 2014: deducendo che la prima, pur rientrando nel novero dei soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi - cui è applicabile la parte terza del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive - Codice degli appalti) - non era soggetta alle regole di contrattazione della Pubblica Amministrazione in un caso di subconcessione di spazi per l'esercizio dell'attività di avvolgimento bagagli, non necessariamente connessa con servizi aeroportuali: con il conseguente difetto assoluto di giurisdizione sulla controversia, dal momento che nè il giudice ordinario, nè quello amministrativo potevano sindacare la comunicazione con cui la Società X aveva fatto presente l'inapplicabilità delle regole di evidenza pubblica.

• La decisione delle Sezioni Unite.

I presupposti della giurisdizione amministrativa esclusiva di cui al D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, art. 133, comma 1, lett. E) (Attuazione della L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 44, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo - Codice del processo amministrativo) sono soggettivi e oggettivi.

Il presupposto oggettivo riguarda la presenza di un ente tenuto al rispetto di un procedimento ad evidenza pubblica, disciplinato in sede nazionale, o comunitaria.

Il presupposto soggettivo riguarda il contenuto dell'affidamento, relativo a pubblici lavori, servizi o forniture. 

Nella specie, quest'ultimo requisito è assente, trattandosi della concessione di un'area demaniale nella quale trova svolgimento un servizio di avvolgimento di bagagli, che non ha natura necessaria, nel contesto di operazioni di assistenza a terra, propedeutiche al trasporto; bensì è meramente eventuale, su richiesta del cliente, e remunerata autonomamente (e non con una quota del prezzo del trasporto aereo).

I servizi di natura commerciale - pur se svolti in un'area di pertinenza aeroportuale ad uso esclusivo di privati, sulla base di un rapporto tra concessionario e terzo cui l'Amministrazione concedente resti estranea - non soggiacciono alle regole del procedimento ad evidenza pubblica, risolvendosi in contratti di diritto privato, devoluti alla giurisdizione ordinaria civile (Cass., sez. unite 25 Giugno 2002 n.9233; Cass. sez.unite 25 giugno 2002 n.9288).

Il punto 3 dell'allegato A) D.Lgs. 13 gennaio 1999, n. 18 (Attuazione della direttiva 96/67/CE relativa al libero accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti della Comunità) include, infatti, nella nozione di assistenza a terra, assegnata alla cura del gestore aeroportuale, il trattamento e lo smistamento dei bagagli, la loro preparazione in vista della partenza, il caricamento e scaricamento, nonchè il trasporto degli stessi dal locale di smistamento alla sala di distribuzione: elencazione, da considerare non meramente esemplificativa, e dunque insuscettibile di interpretazione analogica al fine di ricomprendervi anche l'attività di avvolgimento con pellicola, di carattere, invece, soltanto facoltativo.

Il rilievo che tale attività sarebbe pur sempre funzionale al settore speciale di riferimento, sopra descritto, non è conclusiva: non essendo ravvisabile, in essa, alcuna relazione di strumentalità necessaria con le operazioni di assistenza a terra.

Escluso quindi che la società X aeroporti sia un organismo di diritto pubblico, o impresa pubblica (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 3, commi 26 e 28 - Codice degli appalti) trattandosi solo di un'impresa privata, titolare di diritti di esclusiva (ibidem, comma 29) - e mancando altresì il concorrente requisito oggettivo per la gara pubblica, si deve concludere che si verte in ipotesi di contratto di diritto privato, la cui cognizione appartiene al giudice ordinario civile.

Neppure sussiste la lamentata violazione dell'art. 133, comma 1, lett. B), cod. proc. amm., non vertendosi in ipotesi di controversia tra Ministero concedente e concessionario di beni pubblici, bensì di rapporto derivato, tra concessionario e subconcessionario, cui l'amministrazione concedente è estranea ed in cui l'atto autoritativo concessorio resta solo un antecedente mediato (Cass., Sez. Unite, 19 dicembre 2009 n. 26.823).

Ne consegue che il rapporto relativo al servizio di avvolgimento bagagli rientra in quei servizi particolari che la L. 10 novembre 1973, n. 755, art. 4, u.c., (Gestione unitaria del sistema aeroportuale della capitale e costruzione di una nuova aerostazione nell'aeroporto intercontinentale "Leonardo da Vinci" di Roma- Fiumicino) prevedeva potesse essere affidata in appalto o in subconcessione parziale, secondo le regole del diritto privato ("La società concessionaria può anche provvedere a servizi particolari mediante appalti o subconcessioni parziali regolate dal diritto privato, ferma restando la propria responsabilità").

Dev'essere dunque cassata la sentenza impugnata e dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario; cui la causa va rimessa anche per il regolamento delle spese della presente fase di legittimità.

P.Q.M.

- Accoglie i ricorsi e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario;

- Cassa la sentenza impugnata e rimette la causa al giudice ordinario anche per il regolamento della fase di legittimità.

Così deciso in Roma, il 26 gennaio 2016.

Depositato in Cancelleria il 18 aprile 2016

LA MASSIMA

La subconcessione di spazi aeroportuali per lo svolgimento dell'attività di avvolgimento dei bagagli con pellicola protettiva ha natura privatistica, sicché non è soggetta alle regole dell'evidenza pubblica ed è devoluta alla giurisdizione ordinaria, trattandosi di un'attività non rientrante nell'elenco tassativo dei servizi necessari di assistenza a terra, bensì prestata su eventuale richiesta e autonoma remunerazione del cliente. Cass. Sez. Un. 18 aprile 2016 n. 7663