Appalti e concessioni: mezzi di prova per la dimostrazione dell'esclusione.

Autorità Nazionale Anticorruzione. Aggiornamento d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56 delle linee guida n. 6 sui mezzi di prova per la dimostrazione dell circostanze dell'esclusione di cui all'art. 80 c. 5 lett. c) del Codice. G.U. n. 260 del 7 novembre 2017.

L'Autorità Nazionale Anticorruzione ha emenato l'aggiornamento alle linee guida n. 6 di attuazione del d.lgs. n. 56/2017 sull'indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c) del Codice.

• Cosa prevede l'art. 80 comma 13 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50?

L'art. 80, comma 13, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, prevede che l'ANAC, con proprie linee guida da adottare entro 90 giorni dalla data di entrata in vigore del Codice stesso, possa precisare i mezzi di prova adeguati a comprovare le circostanze di esclusione in esame e individuare quali carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto possano considerarsi significative ai fini della medesima disposizione.

Sulla base di tale previsione, l'Autorita' ha predisposto le linee guida recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lettera c) del Codice».

Al fine di pervenire all'individuazione dei mezzi di prova adeguati, l'Autorita' intende fornire indicazioni operative e chiarimenti in merito alle fattispecie esemplificative indicate in via generica dal Codice e ai criteri da seguire nelle valutazioni di competenza.

Cio' nell'ottica di assicurare l'adozione di comportamenti omogenei da parte delle stazioni appaltanti e garantire certezza agli operatori economici.

Il verificarsi delle fattispecie esemplificative individuate nelle presenti Linee guida non da' luogo all'esclusione automatica del concorrente, ma comporta l'obbligo della stazione appaltante di procedere alle valutazioni di competenza in ordine alla rilevanza ostativa degli specifici comportamenti, da effettuarsi nell'esercizio del potere discrezionale alla stessa riconosciuto, secondo le indicazioni fornite nel presente documento.

Le stazioni appaltanti possono attribuire rilevanza a situazioni non espressamente individuate dalle Linee guida, purche' le stesse siano oggettivamente riconducibili alla fattispecie astratta indicata dall'art. 80, comma 5, lettera c) del Codice e sempre che ne ricorrano i presupposti oggettivi e soggettivi.

• L'art. 80 del codice si applica agli appalti e alle concessioni sopra o sotto soglia?

L'art. 80 del codice e, segnatamente, per quel che qui rileva, il suo comma 5, lettera c) si applica agli appalti e alle concessioni nei settori ordinari sia sopra che sotto soglia (art. 36, comma 5) e, ai sensi dell'art. 136 del Codice, ai settori speciali quando l'ente aggiudicatore e' un'amministrazione aggiudicatrice.

Se l'ente aggiudicatore non e' un'amministrazione aggiudicatrice, le norme e i criteri oggettivi per l'esclusione e la selezione degli operatori economici che richiedono di essere iscritti in un sistema di qualificazione o che richiedono di partecipare alle procedure di selezione possono includere i motivi di esclusione di cui all'art. 80, alle condizioni stabilite nel richiamato art. 136.

I motivi di esclusione individuati dall'art. 80 del codice e, per quel che qui rileva, il suo, comma 5, lettera c) sono presi in considerazione anche:

a) ai fini della qualificazione degli esecutori di lavori pubblici (art. 84, comma 4);

b) ai fini dell'affidamento dei contratti ai subappaltatori e della relativa stipula (art. 80, comma 14);

c) in relazione all'impresa ausiliaria nei casi di avvalimento (art. 89, comma 3);

d) ai fini della partecipazione alle gare del contraente generale (art. 198).

• Le cause di esclusione previste dall'art. 80 del codice si applicano alle aziende o società sottoposte a sequestro o confisca?

No. Le cause di esclusione previste dall'art. 80 del codice e, per quel che qui rileva, il suo comma 5, lettera c) non si applicano alle aziende o societa' sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell'articolo 12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356, o della legge 31 maggio 1965, n. 575, e affidate a un custode o amministratore giudiziario o finanziario, se verificatesi nel periodo precedente al predetto affidamento (art. 80, comma 11).

• Gli illeciti professionali rilevano quali cause di esclusione ai sensi dell'art. 80 del codice?

Rilevano quali cause di esclusione ai sensi dell'art. 80, comma 5, lettera c) del codice gli illeciti professionali gravi accertati con provvedimento esecutivo, tali da rendere dubbia l'integrita' del concorrente, intesa come moralita' professionale, o la sua affidabilita', intesa come reale capacita' tecnico professionale, nello svolgimento dell'attivita' oggetto di affidamento.

Al ricorrere dei presupposti di cui al periodo precedente, gli illeciti professionali gravi rilevano ai fini dell'esclusione dalle gare a prescindere dalla natura civile, penale o amministrativa dell'illecito.

In particolare, rilevano le condanne non definitive per i reati di seguito indicati a titolo esemplificativo, salvo che le stesse configurino altra causa ostativa che comporti l'automatica esclusione dalla procedura di affidamento ai sensi dell'art. 80 del codice:

a. abusivo esercizio di una professione;

b. reati fallimentari (bancarotta semplice e bancarotta fraudolenta, omessa dichiarazione di beni da comprendere nell'inventario fallimentare, ricorso abusivo al credito);

c. reati tributari ex decreto legislativo n. 74/2000, i reati societari, i delitti contro l'industria e il commercio;

d. reati urbanistici di cui all'art. 44, comma 1 lettere b) e c) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, con riferimento agli affidamenti aventi ad oggetto lavori o servizi di architettura e ingegneria;

e. reati previsti dal decreto legislativo n. 231/2001.

Rileva, altresi', quale illecito professionale grave, che la stazione appaltante deve valutare ai sensi dell'art. 80, comma 5, lettera c) del codice, la condanna non definitiva per taluno dei reati di cui agli articoli 353, 353-bis, 354, 355 e 356 c.p., fermo restando che le condanne definitive per tali delitti costituiscono motivo di automatica esclusione ai sensi dell'art. 80, comma 1, lettera b) del codice.

• Sono rilevanti delle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto?

Al ricorrere dei presupposti la stazione appaltante deve valutare, ai fini dell'eventuale esclusione del concorrente, i comportamenti gravi e significativi riscontrati nell'esecuzione di precedenti contratti, anche stipulati con altre amministrazioni, che abbiano comportato, alternativamente o cumulativamente:

a) la risoluzione anticipata non contestata in giudizio, ovvero confermata con provvedimento esecutivo all'esito di un giudizio;

b) la condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni quali l'applicazione di penali o l'escussione delle garanzie ai sensi degli articoli 103 e 104 del Codice o della previgente disciplina.

Detti comportamenti rilevano se anche singolarmente costituiscono un grave illecito professionale ovvero se sono sintomatici di persistenti carenze professionali.

In particolare, assumono rilevanza, a titolo esemplificativo:

1. l'inadempimento di una o piu' obbligazioni contrattualmente assunte;

2. le carenze del prodotto o servizio fornito che lo rendono inutilizzabile per lo scopo previsto;

3. l'adozione di comportamenti scorretti;

4. il ritardo nell'adempimento;

5. l'errore professionale nell'esecuzione della prestazione;

6. l'aver indotto in errore l'amministrazione circa la fortuita' dell'evento che da' luogo al ripristino dell'opera danneggiata per caso fortuito interamente a spese dell'amministrazione stessa;

7. nei contratti misti di progettazione ed esecuzione, qualunque omissione o errore di progettazione imputabile all'esecutore che ha determinato una modifica o variante ai sensi dell'art. 106, comma 2, del codice, o della previgente disciplina (art. 132 decreto legislativo n. 163/2006);

8. negli appalti di progettazione o concorsi di progettazione, qualunque omissione o errore di progettazione imputabile al progettista, che ha determinato, nel successivo appalto di lavori, una modifica o variante, ai sensi dell'art. 106 del codice, o della previgente disciplina (art. 132 decreto legislativo n. 163/2006).

Nei casi piu' gravi, le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto possono configurare i reati di cui agli articoli 355 e 356 c.p.

Pertanto, al ricorrere dei presupposti previsti, la stazione appaltante deve valutare, ai fini dell'eventuale esclusione del concorrente, i provvedimenti di condanna non definitivi per i reati su richiamati, qualora contengano una condanna al risarcimento del danno o uno degli altri effetti tipizzati dall'art. 80, comma 5, lettera c).

I provvedimenti di condanna definitivi per detti reati configurano, invece, la causa di esclusione prevista dall'art. 80, comma 1, lettera a) del codice.

Al ricorrere dei presupposti, la stazione appaltante deve valutare, ai fini dell'eventuale esclusione del concorrente, i comportamenti idonei ad alterare illecitamente la par condicio tra i concorrenti oppure in qualsiasi modo finalizzati al soddisfacimento illecito di interessi personali in danno dell'amministrazione aggiudicatrice o di altri partecipanti, posti in essere, volontariamente e consapevolmente dal concorrente.

Rilevano, a titolo esemplificativo:

1. quanto all'ipotesi legale del «tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante», gli atti idonei diretti in modo non equivoco a influenzare le decisioni della stazione appaltante in ordine:

1.1. alla valutazione del possesso dei requisiti di partecipazione;

1.2. all'adozione di provvedimenti di esclusione;

1.3. all'attribuzione dei punteggi;

2. quanto all'ipotesi legale del «tentativo di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio» i comportamenti volti a ottenere informazioni in ordine:

2.1. al nominativo degli altri concorrenti;

2.2. al contenuto delle offerte presentate. Acquista, inoltre, rilevanza, al ricorrere dei presupposti, la previsione di accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza oggettivamente e specificamente idonei a incidere sulla regolarita' della procedura e debitamente documentati.

2.1.2.3. Quanto alle ipotesi legali del «fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione» e dell'«omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento delle procedure di selezione», rilevano i comportamenti che integrino i presupposti posti in essere dal concorrente con dolo o colpa grave volti a ingenerare, nell'amministrazione, un convincimento erroneo su una circostanza rilevante ai fini della partecipazione o dell'attribuzione del punteggio.

La valutazione della sussistenza della gravita' della colpa deve essere effettuata tenendo in considerazione la rilevanza o la gravita' dei fatti oggetto della dichiarazione omessa, fuorviante o falsa e il parametro della colpa professionale.

Fermo restando che in caso di presentazione di documentazione o dichiarazioni non veritiere nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalto si applica l'art. 80, comma 1, lettera f-bis) del codice, rientrano nella fattispecie, a titolo esemplificativo:

1. la presentazione di informazioni fuorvianti in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione o ad altre circostanze rilevanti ai fini della gara;

2. la presentazione di informazioni false relative a circostanze diverse dal possesso dei requisiti generali o speciali di partecipazione;

3. l'omissione di informazioni in ordine alla carenza, sopravvenuta rispetto al momento in cui e' stata presentata la domanda, di requisiti o elementi non specificatamente richiesti dal bando di gara ai fini della partecipazione, ma indicati dall'offerente per conseguire un punteggio ulteriore o per fornire le spiegazioni richieste dalla stazione appaltante nel caso in cui l'offerta appaia anormalmente bassa.

• Assumono rilevanza anche comportamenti contrari ai doveri di leale collaborazione che ad esempio abbiano comportato la mancata sottoscrizione del contratto per fatto doloso?

Assumono rilevanza, altresi', tutti i comportamenti contrari ai doveri di leale collaborazione che abbiano comportato la mancata sottoscrizione del contratto per fatto doloso o gravemente colposo dell'affidatario e la conseguente escussione della garanzia prevista dall'art. 93 del Codice.

Nei casi piu' gravi, i gravi illeciti professionali posti in essere nel corso della procedura di gara possono configurare i reati di cui agli articoli 353, 353-bis e 354 del c.p. Pertanto, al ricorrere dei presupposti, la stazione appaltante deve valutare, ai fini dell'eventuale esclusione del concorrente, i provvedimenti di condanna non definitivi per i reati su richiamati.

I provvedimenti di condanna definitivi per detti reati configurano, invece, la causa di esclusione prevista dall'art. 80, comma 1, lettera a) del codice.

Altre situazioni idonee a porre in dubbio l'integrita' o l'affidabilita' dell'operatore economico

Al ricorrere dei presupposti, la stazione appaltante deve valutare, ai fini dell'eventuale esclusione del concorrente:

1. i provvedimenti esecutivi dell'Autorita' Garante della concorrenza e del mercato di condanna per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare;

2. i provvedimenti sanzionatori esecutivi comminati dall'ANAC ai sensi dell'art. 213, comma 13, del codice e iscritti nel Casellario dell'Autorita' nei confronti degli operatori economici che abbiano rifiutato od omesso, senza giustificato motivo, di fornire informazioni o documenti richiesti dall'Autorita' o che non abbiano ottemperato alla richiesta della stazione appaltante di comprovare i requisiti di partecipazione o che, a fronte di una richiesta di informazione o di esibizione di documenti da parte dell'Autorita', abbiano fornito informazioni o documenti non veritieri.