Avvocati e concorrenza: osservazioni sulla Legge n. 217/2017.

Osservazioni sulle riforme apportate dalla Legge 04/08/2017, n.º 217 (pubblicata sulla G.U. n.º 189 del 14/08/2017) in materia di esercizio della professione forense.

A cura di Giulio La Barbiera

(Abogado iscritto presso Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz De La Palma (Spagna) ed Avvocato Stabilito iscritto nell’Albo degli Avvocati Stabiliti del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Santa Maria Capua Vetere).

A seguito di intensi lavori parlamentari, è stata approvata e pubblicata la Legge n.º 124 del 04/08/2017 ("Legge annuale per il mercato e la concorrenza") sulla Gazzetta Ufficiale n.º 189 del 14 Agosto 2017.

Con tale legge sono state inaugurate diverse innovazioni socio-giuridiche che, giocoforza, dovranno incidere sia sulla vita dei consociati (che devono partecipare alla vita socio-istituzionale del Paese, in adempimento dell’obbligo di concorrere, con un’attività secondo le proprie possibilità e la propria scelta, "al progresso materiale o spirituale della società" (art. 4, comma secondo, della Carta Costituzionale della Repubblica Italiana) che su quella degli appartenenti alle categorie specificamente citate nella suddetta legge.

Nel novero delle "categorie" summenzionate rientra anche quella forense, la cui disciplina specifica sancita nella legge ivi citata, costituisce oggetto della presente disamina.

Per una esauriente trattazione di tale aspetto specifico, si riporta ivi integralmente il "segmento" del testo di legge suindicato (art. 1, comma 141):

Al fine di garantire una maggiore concorrenzialita' nell'ambito della professione forense, alla legge 31 dicembre 2012, n. 247, sono apportate le seguenti modificazioni:

a) all'articolo 4:

1) al comma 3, il quarto periodo e' soppresso;

2) il comma 4 e' abrogato;

3) al comma 6, le parole: «ai commi 4 e 5» sono sostituite dalle seguenti: «al comma 5»; b) dopo l'articolo 4 e' inserito il seguente: «Art. 4-bis. (Esercizio della professione forense in forma societaria).

1. L'esercizio della professione forense in forma societaria e' consentito a societa' di persone, a societa' di capitali o a societa' cooperative iscritte in un'apposita sezione speciale dell'albo tenuto dall'ordine territoriale nella cui circoscrizione ha sede la stessa societa'; presso tale sezione speciale e' resa disponibile la documentazione analitica, per l'anno di riferimento, relativa alla compagine sociale. E' vietata la partecipazione societaria tramite societa' fiduciarie, trust o per interposta persona. La violazione di tale previsione comporta di diritto l'esclusione del socio.

2. Nelle societa' di cui al comma 1:

a) i soci, per almeno due terzi del capitale sociale e dei diritti di voto, devono essere avvocati iscritti all'albo, ovvero avvocati iscritti all'albo e professionisti iscritti in albi di altre professioni; il venire meno di tale condizione costituisce causa di scioglimento della societa' e il consiglio dell'ordine presso il quale e' iscritta la societa' procede alla cancellazione della stessa dall'albo, salvo che la societa' non abbia provveduto a ristabilire la prevalenza dei soci professionisti nel termine perentorio di sei mesi;

b) la maggioranza dei membri dell'organo di gestione deve essere composta da soci avvocati;

c) i componenti dell'organo di gestione non possono essere estranei alla compagine sociale; i soci professionisti possono rivestire la carica di amministratori.

3. Anche nel caso di esercizio della professione forense in forma societaria resta fermo il principio della personalita' della prestazione professionale. L'incarico puo' essere svolto soltanto da soci professionisti in possesso dei requisiti necessari per lo svolgimento della specifica prestazione professionale richiesta dal cliente, i quali assicurano per tutta la durata dell'incarico la piena indipendenza e imparzialita', dichiarando possibili conflitti di interesse o incompatibilita', iniziali o sopravvenuti.

4. La responsabilita' della societa' e quella dei soci non esclude la responsabilita' del professionista che ha eseguito la specifica prestazione.

5. La sospensione, cancellazione o radiazione del socio dall'albo nel quale e' iscritto costituisce causa di esclusione dalla societa' di cui al comma 1.

6. Le societa' di cui al comma 1 sono in ogni caso tenute al rispetto del codice deontologico forense e sono soggette alla competenza disciplinare dell'ordine di appartenenza»;

c) l'articolo 5 e' abrogato;

d) all'articolo 13, comma 5, le parole: «a richiesta» sono soppresse (1)

Da un punto di vista strettamente tecnico-giuridico, vanno operate le seguenti riflessioni.

Il nuovo testo normativo (cfr. in calce il comma 150 che ha modificato l’articolo 9, comma 4, del cd. Decreto Liberalizzazioni n. DL 1/2012 conv. nella Legge 27/2012), infatti, impone a tutti i liberi professionisti (e dunque non solo agli avvocati) di comunicare ai clienti in forma scritta (o digitale), la complessità dell'incarico conferito, gli oneri ipotizzabili dal momento del conferimento dell'incarico fino alla sua conclusione:

“Il professionista deve rendere noto obbligatoriamente, in forma scritta o digitale, al cliente il grado di complessità dell’incarico, fornendo tutte le informazioni utili circa gli oneri ipotizzabili dal momento del conferimento fino alla conclusione dell’incarico”…

“In ogni caso la misura del compenso è previamente resa nota al cliente obbligatoriamente, in forma scritta o digitale, con un preventivo di massima, deve essere adeguata all’importanza dell'opera e va pattuita indicando per le singole prestazioni tutte le voci di costo, comprensive di spese, oneri e contributi”.

Dopo il cit. Decreto Liberalizzazioni era intervenuta la Legge 31 dicembre 2012, n. 247 (“Nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense”), che, all’art. 13 comma 5, aveva limitato l'obbligo del preventivo ai soli casi di "richiesta" da parte del cliente.

Il DDL CONCORRENZA appena approvato, al comma 141 lettera d ha eliminato dal cit. art. 13 le parole «a richiesta», per cui l’obbligo dell’avvocato di fornire il preventivo scritto al cliente scatta sempre già al conferimento dell’incarico, anche in assenza di un’esplicita istanza da parte del cliente.

Dunque, in base al combinato disposto degli artt. 9 comma 4 D.L. n. 1/2012 e 13 comma 5 L. 247/2012, l’avvocato dovrà indicare nel preventivo tutte le informazioni relative all’incarico, quali:

- difficoltà dello stesso;

- previsione del costo della prestazione suddiviso in oneri, spese e compenso professionale;

- oneri ipotizzabili dall’inizio alla fine dell’incarico;

- estremi polizza assicurativa.

Ecco, quindi, la nuova formulazione del comma 5 dell’art. 13 L. 247/2012 in materia di preventivo scritto per l’avvocato.

«Il professionista è tenuto, nel rispetto del principio di trasparenza, a rendere noto al cliente il livello della complessità dell’incarico, fornendo tutte le informazioni utili circa gli oneri ipotizzabili dal momento del conferimento alla conclusione dell’incarico; è altresì tenuto a comunicare in forma scritta a colui che conferisce l’incarico professionale la prevedibile misura del costo della prestazione, distinguendo fra oneri, spese, anche forfetarie, e compenso professionale» (2).

Esemplificando.

Ciò implica un "via libera" alle società tra avvocati, visto e considerato che: almeno due terzi del capitale sociale e dei diritti di voto deve essere nelle mani di soci professionisti (avvocati o iscritti ad altri albi) e la società deve essere iscritta all’albo, mentre i componenti dell’organo di gestione non possono essere estranei alla compagine sociale e in maggioranza devono essere soci avvocati. Ciò implica, altresì, che la prestazione professionale – in ossequio a uno dei cardini delle professioni – deve essere eseguita da un socio professionista, che garantisce «indipendenza e imparzialità», dichiarando eventuali conflitti di interesse.

Se il socio viene radiato o cancellato dall’albo deve essere escluso dalla società.

Per tutti gli avvocati, che esercitino in studi individuali, in associazione o in società, diventa obbligatorio, a prescindere dalla richiesta del cliente, il preventivo in forma scritta e per voci di spesa.

Il ddl stabilisce, infine, che «al fine di garantire una maggiore concorrenzialità» l’esercizio della professione forense in forma societaria è consentito a società di persone, società di capitali o cooperative, mentre è vietato per società fiduciarie e trust.

I soci però, per almeno due terzi del capitale sociale e dei diritti di voto, devono essere avvocati iscritti all’albo e professionisti iscritti in albi di altre professioni.

Il mancato rispetto della condizione causa lo scioglimento della società.

La costituzione in società non esclude, tuttavia, obblighi di professionalità, ossia: l’incarico assegnato deve essere svolto esclusivamente da soci che siano in possesso dei requisiti necessari per lo svolgimento dello stesso, quindi devono possedere i titoli abilitanti richiesti (ricordiamo che il ddl concorrenza obbliga ogni avvocato ad inviare per iscritto ai propri clienti i titoli e le specializzazioni in suo possesso).

Gli avvocati avranno, inoltre, l’obbligo di comunicare al cliente la previsione dei costi, in forma scritta e articolata per voci di spesa, ossia: dovranno informarlo sulla prevedibile misura del costo della prestazione, distinguendo fra oneri, spese, anche forfettarie, e compenso professionale.

Tutto questo anche se l’assistito non lo richiede (3).

Proseguendo nella trattazione, vanno evidenziati e commentati, sotto l’aspetto socio-culturale, i seguenti aspetti inerenti all’articolo 4-bis che sono i seguenti:

1) Per quanto concerne "l’esercizio della professione forense in forma associata", tale innovazione legislativa risulta essere, sul piano dell’attuazione pratica, un fattore altamente positivo, giacché il lavoro congiunto, in uno studio legale associato, di più avvocati (esperti in vari settori del diritto, sia per quanto concernono gli aspetti di diritto sostanziale che processuale), contribuisce a dar vita a "società lavorative" incentrate sulla necessità della continua collaborazione e del continuo aggiornamento, con evidente beneficio del cliente che si rivolge a tali studi legali "a dimensione societaria" che viene così maggiormente garantito nell’attuazione tecnico-pratica del diritto di difesa che gli viene riconosciuto all’articolo 24 della Carta Costituzionale della Repubblica Italiana, poiché una necessaria quanto inevitabile attività di continuo aggiornamento ad opera degli avvocati aderenti a tali "sistemi lavorativi legali in forma societaria", significa automaticamente una maggiore preparazione, in ogni ambito del diritto, circa le strategie di natura sostanziale e processuale da adottare, nei limiti consentiti dalla legge, a beneficio del cliente.

In altri termini: in sede di lavori parlamentari si è, finalmente, preso atto che l’esercizio della professione forense in forma esclusivamente individuale (fermo restando la personalità della prestazione professionale forense medesima, sancita nella legge in commento) ha fatto il proprio tempo e quindi l’epoca dell’avvocato poco o per nulla aggiornato ed "arroccato" tra atti giudiziari e codici nel suo studio legale è definitivamente tramontata, giacché una preparazione al passo con i tempi, non può essere concretamente possibile anche per il più diligente avvocato (così come per qualsiasi esercente una professione regolamentata), se non lavorando in forma associata, così da poter, almeno in gran parte, vincere i limiti legati alle proprie energie psico-fisiche che, pur se impiegate ai massimi livelli, non possono riuscire, per i tempi stretti della quotidianità, ad assolvere alle molteplici esigenze legate all’esercizio della professione forense o di qualsiasi professione regolamentata, se non in apparenza ma a costi di gravi carenze della qualità della prestazione professionale offerta al cliente e con inevitabile violazione dell’obbligo di diligenza professionale sancito all’articolo 1176, secondo comma, c.c. (si leggano, tal proposito, a titolo esemplificativo e non esaustivo, le seguenti sentenze concernenti la responsabilità professionale dell’avvocato: Cass. Civ.,sez. IIº, 18 Luglio 2002, n.º 10454; Cass. Civ.,sez. IIº, 27 marzo 2006, n.º 6967 ; Cass. civ., sez. IIIº, 4 marzo 2004, n.º 4400 ; Trib. Bologna, 7 aprile 2006 (4); Cass. Civ., sez. IIIº, 5 febbraio 2013, nº 2638; Cass. Civ., sez. IIIº, 10 dicembre 2012, n.º 22376 ; Cass. 20 – 5 -2015, n.º 10289 rv. 635467 (v. anche Cass. 6-7-2015, n.º 13927, rv. 636003 sub. art. 2236) (5).

Ciò non deve, però, comportare che l’esercizio individuale della professione forense (o di qualsiasi altra professione regolamentata) sia reso totalmente impossibile, ma è necessario che, in sede di lavori parlamentari, si renda tale attività "a solo" propedeutica a migliorare l’esercizio associato della professione forense (e delle professioni regolamentate individuale), in quanto, da un punto di vista squisitamente sociologico ed antropologico, è innegabile che la società (intesa globalmente e quindi anche sotto l’aspetto lavorativo) è formata da individui il cui contributo individuale allo sviluppo sociale generale va incentivato e valorizzato, sia sul piano legislativo che socio-economico e morale, perché senza di esso o sottovalutandolo, ne viene meno lo sviluppo ordinato ed armonioso del settore di attività interessato di cui il "valore uomo" (e "donna") ne rappresenta la "colonna portante", quale fondamento imprescindibile, specialmente laddove si tratti, come nell’esercizio della professione forense e delle altre professioni regolamentate, di metterle in atto e di arricchirle, secondo i canoni legislativamente predeterminati con riferimento ai rapporti tra le parti coinvolte (professionista- cliente e professionista – ente), con le proprie competenze tecniche diligentemente e costantemente aggiornate.

Tale "visione d’insieme" era, a ben vedere, già stata presa in alta considerazione dai Padri Costituenti che, ispirati da essa e dotati di una profonda sensibilità sociale (fondata sui valori cattolici di cui la nostra Carta Costituzionale è valorosamente impregnata) e di conseguenza di un’intelligenza di ampio respiro, l’hanno brillantemente sintetizzata nell’articolo 35, primo comma; 3, secondo comma e 4, secondo comma, della Costituzione.

In altri termini:

I Padri Costituenti, animati dai valori cattolici e fortemente temprati dalle vicissitudini storiche che attraversavano, direttamente o trasversalmente, la società italiana dell’epoca, hanno avuto la capacità di guardare e legiferare oltre lo "steccato" del loro tempo, conferendo, con riferimento alla tematica in oggetto, al lavoro, inteso in senso generale, una dignità indiscutibile, in ogni epoca e contesto storico, muovendo dalla considerazione che il lavoro individuale è propedeutico al buon andamento del lavoro da svolgere in forma associata, perché in ambedue i contesti (come in tutte le compagini sociali) si svolge e si realizza la personalità dell’individuo, come singolo e come facente parte del consesso sociale (come espressamente riconosciuto all’articolo 2 della Costituzione).

Ciò implica che il professionista (l’avvocato, nello specifico) deve impegnarsi "a prestare la propria opera per raggiungere il risultato desiderato", ma senza obbligo di "conseguirlo" (Cass. 5 – 8 – 2013, n.º 18612 rv. 627537), in quanto ogni giudizio sul contenzioso (civile, penale, amministrativo, tributario, etc.) è rimesso alla decisione del "giudice naturale precostituito per legge" (art. 25, primo comma, Cost.) che opera, a seconda dei tipi e degli stati e gradi di giurisdizione, in conformità a quanto sancito agli articoli 101, secondo comma, 102; 103; 104, primo comma; 111 e 113 Cost.

Avendo, dunque, dimostrato che, in gran parte, l’esercizio in forma societaria della professione forense (nella forma di società di persone o di società di capitali o di cooperative iscritte in apposita sezione speciale dell’albo tenuto dall’Ordine territoriale nella cui circoscrizione ha sede la stessa società) ha contenuti e risvolti pratici altamente positivi, va, però, evidenziato che tale "meccanismo legislativo" funzionerà egregiamente, sempre e solo, laddove, lo si attui, nella pratica quotidiana, strutturandolo non come un banale "servizio sociale" (in veste professionale), bensì come un "servizio per i consociati" ed in tal senso riveste, come previsto nella legge in esame, importanza fondamentale l’obbligo del preventivo scritto che costituisce, a tutti gli effetti, la contrattualizzazione del rapporto tra avvocato (operante sempre secondo il principio della personalità della prestazione professionale) e cliente, venendo così superato il limite sancito all’articolo 13, comma 5, L. 247 del 2012 e conferendosi così la dignità della certezza del rapporto medesimo, cristallizzato in un testo scritto e quindi formalmente e sostanzialmente in un contratto, ai sensi dell’articolo 1325, punto 4, c.c.

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(1) LEGGE 4 agosto 2017, n. 124. Legge annuale per il mercato e la concorrenza. (GU Serie Generale n.189 del 14-08-2017) note: Entrata in vigore del provvedimento: 29/08/2017 (art.1, comma 141) pubblicato su www.gazzettaufficiale.it

(2) "DDL Concorrenza" (Legge 4 agosto 2017, n. 124: "Legge annuale per il mercato e la concorrenza") sul sito del Consiglio dell’ordine degli Avvocati di Ravenna (http://www.ordineavvocatiravenna.it/ordine-degli-avvocati-di-ravenna/ddl-concorrenza-legge-4-agosto-2017-n-124-legge-annuale-per-il-mercato-e-la-concorrenza_314c33.html)

(3) CODICI CIVILE E PENALE Annotati con la Giurisprudenza – Per l’Esame di Avvocato 2013 Cedam (art. 1176 c.c. Par. 8 "Mutamento dell’obbligazione di mezzi del professionista in obbligazione di risultato") Cass. Civ.,sez. IIº, 27 marzo 2006, n.º 6967 pag. 564.

(4) CODICI CIVILE E PENALE Annotati con la Giurisprudenza – Per l’Esame di Avvocato 2013 Cedam (art. 1176 c.c.  Par. 9 "Obbligazioni inerenti l’esercizio di una professione") Cass. civ., sez. IIIº, 4 marzo 2004, n.º 4400 pag. 565.

(5) CODICI CIVILE E PENALE Annotati con la Giurisprudenza – Per l’Esame di Avvocato 2013 Cedam (art. 1176 c.c. Par. 13 "Responsabilità professionale dell’avvocato") Trib. Bologna, 7 aprile 2006 pag. 569. Ibidem Cass. Civ., sez. IIIº, 10 dicembre 2012, n.º 22376 pag. 570.