Il TAR Pescara sul passaggio a corsi a numero chiuso.

Rispettare il fabbisogno di personale con un’istruttoria sui posti che lasci spazio ai trasferimenti.

A cura dell'Avv. Salvatore Braghini - Foro di Avezzano.

L'OGGETTO DELLA QUESTIONE

Con la sentenza n. 105 del 20 febbraio 2021 il Tar Abruzzo, sezione di Pescara, mostrandosi coerente e in continuità con le pronunce di questi anni nella vexata queaestio delle vertenze con le Università per l’iscrizione ad anni successivi al primo nei Corsi ad accesso programmato, ha enucleato una serie di importanti principi, riaffermando e difendendo il diritto degli studenti a vedersi esaminata l’istanza di passaggio e a non subire una discriminazione che eluda il diritto all’iscrizione senza un’adeguata istruttoria sulla disponibilità di posti da accantonare anche per i trasferimenti da altri corsi.

La sentenza, che condensa i principi cui l’ateneo G. D’Annunzio dovrà uniformarsi per il caso della richiesta di un trasferimento alla Facoltà di Medicina e Chirurgia, è particolarmente importante alla luce di un cambio repentino di orientamento della sezione gemella del Tar abruzzese, che invece ha riconsiderato la materia discostandosi dalla propria pregressa giurisprudenza che garantiva, invece, il passaggio in presenza di posti disponibili e di cfu spendibili nel Corso a numero chiuso.

La sezione amministrativa del Tar dell’Aquila, ha, infatti, sancito con la sentenza n. 492 del 4 dicembre 2020 una vera e propria rottura, non solo con i precedenti di sezione, ma anche con il Tar pescarese, lasciandolo isolato nella ricerca di un equilibrio tra garanzie normative volte a segnare un contingente non valicabile di ricettività delle strutture universitarie per garantirne efficienza e qualità e il fabbisogno nazionale del personale in ambito sanitario nonché il diritto allo studio degli studenti. Torneremo sulla sentenza del Tar del capoluogo, al momento appellata dalla ricorrente e pendente nella fase cautelare avanti alla sezione VI del Consiglio di Stato.

I PRECEDENTI DELLA GIURISPRUDENZA

Il Tar Pescara, invece, nella sentenza in commento, richiama, anzitutto, precedenti pronunce, tra cui la n. 283/2020, per ribadire che la sezione aveva già annullato il bando di selezione per i trasferimenti dell’anno 2019/2020, nonché dell’intervenuto annullamento, con sentenza del Consiglio di Stato n. 5429 dell’11.09.2020, del D.M. 28 giugno 2018 n. 524 di determinazione del fabbisogno formativo, a causa del disallineamento con la offerta formativa universitaria e della insussistenza di un limite numerico ragionevolmente imposto per l’accesso tramite trasferimento, che, conducevano a decisioni in sede cautelare disponenti l’iscrizione degli studenti ricorrenti al secondo anno del corso di Laurea per l’anno accademico 2019/2020 con diritto a seguire le lezioni e sostenere i relativi esami (cfr ex plurimis ordinanza cautelare n. 5609 del 21.09.2020).

In punto di diritto, l’art. 3 comma 1 della legge n. 264/1999, nel fissare il riparto delle competenze in materia tra il Ministero della Salute ed il MIUR, infatti, impone a quest’ultimo di valutare l’offerta potenziale del sistema universitario tenendo anche conto del fabbisogno di professionalità del sistema sociale e produttivo, per cui è stretta e autonoma competenza del Ministero e non del sistema universitario valutare l’essenza e l’efficacia dell’offerta potenziale anno per anno, nel cui giudizio entra pure il fabbisogno per assicurare un gettito omogeneo e costante di professionisti sanitari in ciascun anno accademico, talché - ha censurato il Consiglio di Stato, come richiamato in sentenza dal Tar Pescara – “è scorretto quindi predicare la supremazia dell’offerta formativa rispetto al fabbisogno, posto che è l’una che deve tendere verso l’altro, negli ovvi limiti della ragionevole duttilità organizzativa del sistema universitario, e non viceversa”.

Altresì censurata è la mole di ricorsi che tale disallineamento determina, tanto da ritenere gli esuberi come “strutturali” proprio a causa di un contenzioso alimentato anche dagli errori della P.A., specie per l’assenza di ogni seria e leale capacità di contenimento di fenomeni massivi di contenzioso che tendono a ripetersi ad intervalli regolari e che possono essere evitati con un più accorto uso da parte dell’amministrazione del contemperamento degli interessi coinvolti nel procedimento.

Il Consiglio di Stato ha, infatti, stabilito, in piena pandemia e correlata emergenza sanitaria, che portava drammaticamente all’emersione dell’insufficienza numerica del personale medico e sanitario, per la prima volta, che il fabbisogno, per l’anno accademico 2018/2019, era stato superiore alla complessa offerta formativa degli Atenei senza spiegazione del perché la capacità ricettiva sia risultata nel 2018/19 più bassa rispetto agli anni precedenti.

LE MOTIVAZIONI DEL TAR PESCARA

La sentenza in parola è stata preceduta da un’udienza mediante collegamento da remoto, in cui si erano confrontati in modo aperto ed a tratti molto conflittuale, alcuni legali degli studenti con l’avvocatura dello Stato, che censurava le decisioni del Tar Pescara per aver introdotto surrettiziamente, una procedura di trasferimento c.d. “a sportello”, ossia svincolata da una procedura di iscrizione ad anni successivi al primo selettiva basata sull’indizione di un bando pubblicato ad hoc per posti liberatesi con riferimento a ciascuna coorte accademica e Corso ad accesso programmato, regolamenta mediante criteri comparativi.

Il Collegio del capoluogo adriatico, composto dal Presidente Paolo Passoni e dai Giudici Massimiliano Balloriani ed Emma Ianigro, ha respinto le accuse, che, peraltro, utilizzano l’espressione procedura “a sportello” introdotta proprio dal Tar dell’Aquila con la sopra citata sentenza di rigetto di una richiesta di iscrizione ad anno successivo al I del CLM in Medicina Veterinaria dell’Università di Teramo, affermando che alle pronunce cautelari di accoglimento della sezione sono seguite sentenze di accoglimento delle istanze di trasferimento “ai fini del riesame”, non impugnate dall’ateneo, che avrebbero richiesto un’ulteriore attività di ottemperanza da parte dell’amministrazione, di concerto con il Ministero, il quale avrebbe dovuto adeguarsi, prima, al giudicato di cui alla sentenza del Consiglio di Stato n. 5429 sopra richiamata, e poi alla riedizione del potere secondo le coordinate dettate dalla sezione abruzzese del Tar, per ricondurre nell’alveo della legittimità la procedura di selezione indetta per il precedente anno accademico.

Il Tar stigmatizza, dappoi, le difese dell’Ente universitario formulate nei propri atti, rispetto al deprecabile “effetto trascinamento” dell’annullamento (stabilito dal Consiglio di Stato) del D.M. MIUR del 28 giugno 2018 n. 524 che - a mente dell’avvocatura di Stato - riferendosi alla ripartizione del contingente per Medicina all’a.a. 2018/2019 non è estensibile all’anno accademico 2019/2020 e 2020/2021, e in genere agli anni accademici successivi. La sezione pescarese osserva che, rispetto all’anno accademico in corso 2020/2021, l’amministrazione intimata, invero, nel motivare l’impugnato diniego, ripropone in parte le medesime motivazioni già censurate dal medesimo Tar con le predette pronunce, e inoltre “incorre nella censurata evidente, intrinseca e palese contraddittorietà, dal momento che, da un lato, oppone la necessità di presentare domanda previa pubblicazione di un bando ai sensi del regolamento di cui al DM 218/2020, e poi, in maniera incongrua, rappresenta comunque l’assenza di posti disponibili per far luogo a nuove domande di trasferimento”.

Il Tar, quindi, con la sentenza, accoglie la censura di difetto di istruttoria rispetto al motivo relativo all’ “indisponibilità dei posti” che l’ateneo pone a fondamento del diniego per l’iscrizione ad anni successivi al primo, ritenendola fondata “stante l’accertata assenza di un’attività di ottemperanza espletata successivamente alle precedenti sentenze di appello e di primo grado menzionate con cui si era imposto al Ministero dell’Università di provvedere di concerto con il Ministero della Salute alla rideterminazione del fabbisogno, nonché di ottemperanza da parte dell’Università intimata alle pronunce con cui questo T.a.r. ha annullato il bando trasferimenti per l’anno accademico 2019/2020”, evidenziando che “la rideterminazione del fabbisogno dell’anno accademico 2018/2019, il cui d.m. è stato annullato dal giudice d’appello, è destinata a riverberare i suoi effetti anche per i successivi anni accademici dal momento che la quantificazione dei posti disponibili avviene anche sulla base dei posti resisi vacanti, ivi inclusi quelli destinati ai cittadini non comunitari, in base alla programmazione del precedente anno”. Carenza di istruttoria, peraltro, ribadita da ultimo dallo stesso Consiglio di Stato con ordinanza n. 7441 del 28.12.2020 riguardo alla dichiarata mancanza di posti dichiarata da un Ateneo romano per l’iscrizione ad anni successivi al 1^ del corso di laurea magistrale in Medicina e Chirurgia con conseguente impossibilità di iscrivere la ricorrente al Corso a.a. 2019/2020, ritenendo tale asserzione “…sfornita di apposita istruttoria, in quanto come già detto, per effetto e a seguito della nota sentenza di questa Sezione 11/9/2020 n. 5429, il Ministero della Università e della Ricerca e le istituzioni universitarie statali e non, per quanto di rispettiva competenza, debbono procedere a rideterminare l’offerta formativa ai fini dell’accesso programmato nazionale ai corsi di laurea magistrale a ciclo unico in Medicina e Chirurgia, con attenzione all’imbuto formativo causato dallo scarso numero di borse di specializzazione medica, ad oggi ingiustificatamente inferiore di c.a. 6-7 mila unità rispetto ai laureati di Medicina”;

Del resto, lo stesso Consiglio di Stato nella richiamata ordinanza 7441/2020 ha ricordato in modo ineccepibile “che i numeri attuali dei medici in servizio e di quelli che stanno per entrarvi non è sufficiente per fronteggiare l’emergenza sanitaria, sia di quella in atto che di quella prevedibilmente futura”, e tali considerazioni valgono ovviamente per tutti i legittimi canali di accesso ai corsi di laurea dell’area medica, anzi, sono più pregnanti per gli anni successivi al primo, che garantiscono una più immediata disponibilità di profili professionali più che mai richiesti e necessari in questo periodo storico; “per cui, rispetto alla domanda attuale, non può ritenersi incisiva la circostanza che siano stati incrementati i posti per il solo accesso al primo anno”.

Il Tar ribadisce, altresì, che la programmazione deve avvenire sulla base del fabbisogno e non viceversa (tenendo anche conto del rapporto tra il diritto fondamentale allo studio e la doverosa conseguente programmazione delle risorse di bilancio, cfr. Corte Costituzionale sentenza 275 del 2016), e che in tale attività programmatoria “dovrà anche tenersi conto della esigenza di riservare una significativa quota di posti disponibili per i trasferimenti, la cui esigenza e meritevolezza di tutela è emersa proprio dai numerosi contenziosi insorti e dai loro esiti finora favorevoli ai ricorrenti, che hanno fatto emergere la concorrente possibilità di accedere ai corsi di medicina tramite trasferimento da percorsi affini; possibilità di cui pertanto l’Ateneo e il Ministero non possono non tenere conto in modo congruo”.

Un’ultima considerazione viene effettuata con riferimento alla Didattica a Distanza, per affermare che si dovrà tenere anche conto del fatto che oramai “non è più ipotizzabile un problema di minore o insufficiente offerta formativa per inadeguata ricettività strutturale, in quanto è già esplicitamente consentita una più efficace ed economica didattica a distanza, utile a sostituire, almeno per i primi quattro anni del corso di laurea, se unita ad idonea dotazione tecnologica, la frequenza a lezioni ed esercitazioni in modalità frontale e, anzi, le Università sono anche autorizzate a predisporre corsi ed esami on-line, e non solo per il periodo dell'emergenza "Covid-19"” (cfr ord.Cons. St. sez. VI, n. 3315 del 9.06.2020).

LA DECISIONE DEL TAR PESCARA

La sentenza ribadisce l’urgenza determinata dall’esigenza di assicurare una pronta decisione in tempo utile per garantire la reale ed effettiva, e non più eludibile, possibilità per gli aventi titolo di partecipare alle attività didattiche e di esami del corso oggetto di richiesta, al fine di assegnare all’Università un termine di 30 giorni a decorrere dalla comunicazione della presente decisione per procedere all’effettuazione della ricognizione dei posti da poter rendere disponibili sulla base dei principi enunciati, e alla conseguente pubblicazione del relativo avviso.

In ragione dell’inerzia della Università resistente e della conseguente sovrapposizione delle varie posizioni degli aspiranti al trasferimento il Tar indica all’Università come dovrà agire, a seconda che le istanze presentate siano per l’anno accademico in corso o per il precedente, disponendo che “- per le istanze relative all’anno accademico in corso, ossia quelle presentate a far data dalla pubblicazione del D.M.218/2020 citato che reca la disciplina dei trasferimenti, come già illustrato, si dovrà procedere previa pubblicazione di un nuovo bando secondo i criteri indicati in questa sede;

- per le istanze relative all’anno accademico precedente, viceversa, in mancanza della possibilità di adottare un bando per il passato, l’Università dovrà procedere comunque a una valutazione complessiva e contestuale delle medesime, previa predisposizione di un atto generale contenente i criteri predeterminati e uniformi secondo i principi già enunciati da questo Tribunale (cfr. ex multis Tar Pescara sentenza 352/2020);

che le istanze reiterate a far data dal DM 218 cit. a seguito di reiezione di richieste di trasferimento per l’anno precedente, con domanda di sospensiva respinta, non possono che essere riferite al corrente anno accademico 2020/2021, non potendo l’amministrazione pronunciarsi con effetto retroattivo su un anno di corso di studi già espletato e non rinnovabile ora per allora;

che tali due operazioni dovranno avvenire in modo coordinato per gli evidenti risvolti sulla complessiva programmazione dei posti disponibili; nonché per garantire uniformità e dunque parità di trattamento;

che nel caso di persistente inottemperanza si provvede sin d’ora alla nomina di un Commissario ad Acta, nominato come da dispositivo –ai sensi del comma 1 lettera e) dell’articolo 34 CPA-, che interverrà d’ufficio in via sostitutiva, nel caso di persistente inadempimento al trentunesimo giorno dalla comunicazione della presente all’Università”; nominando quale commissario ad acta il Segretario generale del Ministero dell’Università e della Ricerca o funzionario competente per materia dal medesimo delegato sotto la sua responsabilità”.

TAR Abruzzo (Pescara), n. 105 del 20 febbraio 2021