Chi è l'operatore economico?

Definizione, categorie assimilabili ed assenza dello scopo di lucro.

La definizione delineata dalla Corte di Giustizia UE

La Corte di Giustizia U.E. ha individuato un'ampia nozione di “operatore economico” che ricomprende qualunque persona e/o ente attivo sul mercato a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare.

Ha precisato che qualora un ente sia abilitato in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato la realizzazione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare, esso non può vedersi negato il diritto di partecipare ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico avente ad oggetto la prestazione delle stesse prestazioni, e ciò anche quando tale preclusione sia determinata da specifiche presunzioni discendenti dalla sua forma giuridica, quale quella di ente senza scopo di lucro (cfr. Corte di Giustizia U.E., sezione X, causa C-219/19 dell'11 giugno 2020).

Quali categorie possono rientrare nella nozione di operatore economico?

La norma dell'art. 3, comma 1, lett. p), del Codice dei contratti pubblici delinea un concetto lato della nozione di operatore economico, tale da ricomprendervi – nei limiti dell'affidamento dei terzi e della responsabilità patrimoniale, che postula la personalità giuridica - qualunque aggregazione riconducibile ad unità economica, sia esso persona o ente, indipendentemente dalla sua forma giuridica. Non appare quindi necessario – quando si tratti di strutture organizzate – il carattere della personalità giuridica, mentre è necessario e sufficiente un adeguato grado di autonomia organizzativa, contabile e dispositiva, tali da supportare – nella concreta prospettiva del contratto di cui si verte – un'autonoma “offerta” di prestazioni.

Alla luce di tali principi nella descritta figura di operatori economici rientrano, ad esempio, anche i Dipartimenti universitari, i quali rappresentano articolazioni interne dell'Università all'occorrenza abilitate ad offrire per conto della rispettiva Università degli studi prestazioni sul mercato concorrenziale, senza l'esplicitato e formale coinvolgimento dell'Ateneo di appartenenza nella procedura di formazione del contratto (Cons. Stato, sez. V, n. 7912 del 10 dicembre 2020).

E' sempre necessario lo scopo di lucro per essere qualificato come operatore economico?

La giurisprduenza amministrativa, rifacendosi anche alla normativa europea, afferma espressamente che non è necessario lo scopo di lucro per essere qualificato come operatore economico.

L'assenza dello scopo di lucro non impedisce la qualificazione di un soggetto come imprenditore e non ne giustifica l'esclusione dalla partecipazione alle gare a priori e senza ulteriori analisi, atteso che la normativa comunitaria, segnatamente la direttiva 2004/18/CE, osta all'esclusione di concorrenti dall'aggiudicazione di appalti pubblici per il solo motivo che essi non abbiano la forma giuridica corrispondente ad una determinata categoria di persone giuridiche, non avendo inteso restringere la nozione di "operatore economico che offre servizi sul mercato" unicamente agli operatori che sia dotati di un'organizzazione d'impresa né introdurre limitazioni a monte in ragione dell'organizzazione interna dell'operatore stesso, bensì mirando all'apertura alla concorrenza nella misura più ampia possibile sia nell'interesse comunitario alla libera circolazione dei prodotti e dei servizi, sia dell'interesse della stessa stazione appaltante (Cons. Stato sez. III, n. 5882 del 20 novembre 2012).