L'accertamento tecnico preventivo.

Natura, funzione, spese e applicazioni nel processo civile, nel processo del lavoro e nel processo amministrativo.

L'ACCERTAMENTO TECNICO PREVENTIVO: di cosa si tratta?

L'accertamento tecnico preventivo ex art. 445-bis c.p.c. è un atto d'istruzione preventiva di natura non contenziosa.

Per la sua ammissibilità presuppone, come proiezione dell'interesse ad agire ai sensi dell'art. 100 c.p.c., che l'accertamento, richiesto in vista di una prestazione previdenziale o assistenziale, risponda ad una concreta utilità per il ricorrente, la quale potrebbe difettare ove siano manifestamente carenti, con valutazione "prima facie", altri presupposti della predetta prestazione, al fine di evitare il rischio della proliferazione smodata dell'utilizzo di tale istituto (Cass. civ., sez. VI, n. 2587 del 5 febbraio 2020).

L'eventuale opponibilità del risultato probatorio presuppone che il soggetto nei cui confronti è utilizzato l'accertamento tecnico preventivo venga validamente evocato nel procedimento cautelare mediante comunicazione del provvedimento di fissazione dell'udienza, in modo che il chiamato possa presentarsi per addurre argomenti a proprio favore (Cass. civ., sez. III, n. 24981 del 9 novembre 2020).

NATURA E FUNZIONE

L’accertamento tecnico preventivo non ha funzione cautelare e quindi prescinde dai presupposti del periculum e del fumus.
In tal senso ha quindi funzione principalmente conciliativa ed eventualmente di anticipazione istruttoria, e prescinde pertanto dai presupposti del fumus boni iuris e del periculum in mora.

Alla base dell'istituto si deve individuare l'assunto, di natura empirica ma di evidente validità, per cui la conoscenza anticipata del futuro, probabile esito della causa di merito sia tale da dissuadere le parti in conflitto dall'instaurarla o dal coltivarla e da meglio disporre le parti medesime alla soluzione concordata, sicché la relativa domanda deve essere ammessa quando l'accertamento tecnico richiesto abbia, in relazione al tipo di diritto fatto valere, idoneità ad accertarne l'esistenza e a fornirne quantificazione.

L'accertamento tecnico preventivo rientra inoltre nella categoria dei giudizi conservativi e, pertanto, la notificazione del relativo ricorso con il pedissequo decreto giudiziale determina, ai sensi dell'art. 2943 c.c., l'interruzione della prescrizione, che si protrae fino alla conclusione del procedimento, ritualmente coincidente con il deposito della relazione del consulente nominato.

Qualora il procedimento si prolunghi oltre tale termine con autorizzazione al successivo deposito di una relazione integrativa, esso si trasforma in un procedimento atipico, con la conseguenza che la permanenza dell'effetto interruttivo della prescrizione non è più applicabile (Cass. civ., sez. II, n. 8637 del 7 maggio 2020).

L'ACCERTAMENTO TECNICO PREVENTIVO NELLE CONTROVERSIE PREVIDENZIALI

L'accertamento tecnico preventivo, previsto dall'art. 445-bis c.p.c. per deflazionare il contenzioso in materia previdenziale e non certo per consentire al datore di lavoro di controllare lo stato di salute dei propri dipendenti, costituisce condizione di procedibilità in tali controversie, mentre per lo scopo voluto nella fattispecie dal datore di lavoro (controllo dello stato di salute del dipendente in malattia), sovviene l'art. 5 L. n. 300/70.

Il nuovo art.445-bis c.p.c. prevede quindi come condizione di procedibilità nelle controversie previdenziali la presentazione, unitamente al ricorso giudiziario, di una istanza di accertamento tecnico per la verifica preventiva delle condizioni sanitarie legittimanti la pretesa previdenziale fatta valere, restando così fermo il fatto che si tratta di un onere gravante su chi intende richiedere in giudizio una prestazione a carico dell'INPS, e non certo di un nuovo istituto, che si affiancherebbe senza alcun fondamento normativo agli ampi e diversi strumenti già indicati nell'art. 5 st.lav., che consente al datore di lavoro il controllo circa lo stato di salute dei suoi dipendenti ovvero la veridicità delle malattie da essi denunciate come causa di legittime assenze dal lavoro.

La circostanza poi che l'art. 445-bis c.p.c. richiami, nel procedimento da seguire in tema di accertamento tecnico preventivo ed in quanto compatibile, l'art. 696 c.p.c. previsto tra i mezzi di istruzione preventiva in casi connotati da particolare urgenza, non vale certo ad assimilare i due istituti, dovendo pertanto escludersi che al datore di lavoro sia consentito, in deroga non prevista al citato art. 5 st. lav., far controllare per tale via, lo stato di salute dei suoi dipendenti (Cass. civ., sez. lav., n. 16251 del 29 luglio 2020).

L'ACCERTAMENTO TECNICO PREVENTIVO NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO

L'accertamento tecnico preventivo è esperibile nel processo amministrativo anche in sede di giurisdizione di legittimità per tutelare interessi legittimi e non solo in sede di giurisdizione esclusiva per tutelare diritti soggettivi. 

Ciò in ragione dell'evidente necessità di dare corso a una lettura costituzionalmente orientata delle disposizioni concernenti i mezzi probatori sperimentabili nel processo amministrativo, alla stregua dei principi del giusto processo, del diritto di difesa e di conservazione dei valori giuridici e, altresì, del dato testuale dell'art. 63, comma 5, c.p.a. laddove estende l'esperibilità dei mezzi di prova nel processo amministrativo a tutti quelli previsti dal codice del processo civile, escludendo soltanto l'interrogatorio formale e il giuramento (T.A.R. Venezia, (Veneto), sez. I, n. 444 del 12 maggio 2020).

L'ACCERTAMENTO TECNICO PREVENTIVO E IL DECRETO DI OMOLOGA

Il decreto di omologa, nel procedimento di accertamento tecnico preventivo di cui all'art. 445 bis c.p.c., che, in assenza di contestazione delle parti, si discosti dalle conclusioni del consulente tecnico di ufficio, risulta viziato da una difformità che costituisce mero errore materiale emendabile con la procedura di correzione, mentre la statuizione sulle spese in violazione del principio di soccombenza - ancorché coerente con il "decisum" (erroneamente) adottato dal giudice di merito - è ricorribile per cassazione ex art. 111 Cost. anche in difetto di attivazione del procedimento di correzione, potendosi procedere al controllo sulla correttezza della decisione relativa alle spese in base alla lettura coordinata del decreto di omologa e della consulenza tecnica (Cass. civ., sez. VI, n. 3668 del 7 febbraio 2019).

L'ACCERTAMENTO TECNICO PREVENTIVO E LE SPESE PROCESSUALI

Le spese dell'accertamento tecnico preventivo "ante causam" devono essere poste, a conclusione della procedura, a carico della parte richiedente, ciò in virtù dell'onere di anticipazione e del principio di causalità, e devono essere prese in considerazione, nell'eventuale successivo giudizio di merito, come spese giudiziali, da regolare in base agli ordinari criteri di cui agli artt. 91 e 92 c.p.c. (Cass. civ., sez. VI, n. 9735 del 26 maggio 2020 .

Pertanto le spese dell'accertamento tecnico preventivo devono essere poste, a conclusione della procedura, a carico della parte richiedente, e vanno prese in considerazione, nel successivo giudizio di merito ove l'accertamento tecnico sarà acquisito, come spese giudiziali, da porre, salva l'ipotesi di compensazione, a carico del soccombente.