La Cassazione conferma l’impossibilità di chiedere il consenso per fini di marketing a chi l'abbia negato in passato o non l'abbia mai fornito.

L'ordinanza nr. 11019/2021offre lo spunto per fare il punto sul consenso a fini di marketing.

A cura dell'Avv. Luca Iadecola

Con la pronuncia in commento, la suprema Corte si è soffermata sul tema della liceità del primo contatto al fine di richiedere il consenso all’invio di comunicazioni commerciali o promozionali, concludendo – in linea con il più volte ribadito orientamento dell’Autorità Garante per la protezione dei dati personali – che “una comunicazione telefonica finalizzata ad ottenere il consenso per fini di marketing, da chi l’abbia precedentemente negato, è essa stessa una ‘comunicazione commerciale‘”, e dunque non può essere effettuata.

La vicenda originava da una campagna di contatto telefonico (denominata “Recupero Consenso”) con la quale Telecom Italia S.p.A. nel 2015, aveva provato a ottenere il consenso marketing di interessati che non avevano mai autorizzato la ricezione di tali chiamate o avevano revocato un consenso precedentemente espresso.

Il Garante, con il provvedimento del 26 giugno 2016 (qui il testo) aveva contestato a Telecom l’illiceità di tale trattamento vietando altresì l’ulteriore trattamento dei dati personali riferiti alle utenze oggetto della campagna, incluso il trattamento dei dati personali di coloro che, a seguito di tale campagna, avessero prestato il proprio consenso.

Telecom, dunque, impugnava tale decisione avanti al Tribunale di Milano, il quale con la pronuncia del 5 maggio 2017, riteneva legittimo il divieto emesso dal Garante. Ad avviso del Tribunale, non era consentito "vanificare la volontà degli interessati (che già avevano negato il consenso) mediante una campagna marketing in due tempi volta, prima, a riacquisire il consenso già negato e, dopo, a realizzare l'attività promozionale vera e propria, trattandosi di un trattamento illecito di dati, stante la intrinseca inscindibilità tra la campagna di acquisizione del consenso e la finalità di marketing". Secondo i magistrati di Milano, inoltre, "doveva essere inibita l'utilizzazione dei consensi comunque ottenuti, in quanto illecitamente acquisiti sulla base di un trattamento illecito di dati personali".

Avverso tale pronuncia, Telecom proponeva ricorso in Cassazione, lamentando che una campagna telefonica per ottenere il consenso per finalità commerciali, da parte di chi tale consenso l’avesse già negato, non dovesse essere ricondotto alla nozione di comunicazione commerciale.

La Cassazione, al contrario, confermando le precedenti pronunce ha rilevato che il divieto di trattare i dati vale anche in favore di "coloro che abbiano comunque prestato il loro consenso", dato che si tratta sempre di consenso scaturito da un utilizzo non consentito dei dai personali del cliente.

Ad avviso della Suprema Corte, "la finalità della chiamata telefonica è, in effetti, pur sempre quella di effettuare proposte commerciali, a prescindere dal fatto che con la stessa telefonata si effettui o meno anche la vendita di beni o servizi (come possibile ed anche avvenuto in concreto, nulla impedendo al call-center di effettuare immediatamente un'offerta commerciale, senza bisogno di sollecitazioni da parte delle persone contattate)".

Diversamente opinando, avvertono gli Ermellini, una volta ammesso che un’impresa commerciale possa contattare anche coloro che, in base all’art. 130 del Codice privacy, hanno iscritto la propria utenza nel registro pubblico delle opposizioni, lo stesso sistema del cosiddetto opt-out sarebbe di fatto vanificato e risulterebbe dunque inutile aver iscritto la propria utenza nel "registro pubblico delle opposizioni. I clienti che vogliono tornare sui loro passi e "mutare opinione rispetto al trattamento dei loro dati personali, revocando il dissenso già espresso", possono farlo, ma solo "nell'ambito di iniziative che li vedano protagonisti (come osservato dal Tribunale, mediante contatto gratuito con il numero 119 o nel contesto di richieste di informazioni)".

La pronuncia in commento conferma l'orientamento seguito dal Garante privacy nelle Linee guida in materia di attività promozionale e contrasto allo spam del 4 luglio 2013 (qui il testo)  secondo il quale ai trattamenti effettuati ai fini promozionali tramite strumenti automatizzati o a questi equiparati si applica l´art. 130, commi 1 e 2, del Codice, in base al quale l´utilizzo di tali strumenti per le finalità di marketing è consentito solo con il consenso preventivo del contraente o utente (c.d. opt-in).

Quindi, ai fini della legittimità della comunicazione promozionale effettuata, non è lecito, con la medesima, avvisare della possibilità di opporsi a ulteriori invii, né è lecito chiedere, con tale primo messaggio promozionale, il consenso al trattamento dati per finalità promozionali.

Pertanto, senza il consenso preventivo - come costantemente ribadito dal Garante a partire dal provvedimento generale sullo spamming del 29 maggio 2003 (doc. web n. 29840)- non è possibile inviare comunicazioni promozionali con i predetti strumenti neanche nel caso in cui i dati personali siano tratti da registri pubblici, elenchi, siti web atti o documenti conosciuti o conoscibili da chiunque.

Analogamente, senza il consenso preventivo degli interessati, non è lecito utilizzare per inviare e-mail promozionali gli indirizzi pec contenuti nell´"indice nazionale degli indirizzi pec delle imprese e dei professionisti" -di cui al d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito con modificazioni dalla l. 17 dicembre 2012, n. 221, che ha introdotto l´apposito art. 6-bis del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (Codice dell´amministrazione digitale) - istituito per favorire la presentazione di istanze, dichiarazioni e dati, nonché lo scambio di informazioni e documenti tra la pubblica amministrazione e le imprese e i professionisti in modalità telematica.

È possibile, invece, contattare telefonicamente mediante operatore (per chiedere al contraente di esprimere un consenso a ricevere comunicazioni promozionali secondo le modalità di cui all´art. 130, commi 1 e 2) i numeri presenti in elenchi telefonici e non iscritti nel Registro pubblico delle opposizioni (sui cui limiti di applicabilità in concreto si è già parlato in questo articolo), nonché quelli presenti in elenchi pubblici "con i limiti e le modalità che le leggi, i regolamenti o la normativa comunitaria stabiliscono per la conoscibilità e pubblicità dei dati", fra i quali "vi è il vincolo di finalità in base al quale i dati sono raccolti e registrati per scopi determinati, espliciti e legittimi, ed utilizzati in altri trattamenti in termini compatibili con tali scopi (art. 11, comma 1, lett. b) del Codice)": cfr. provvedimento 19 gennaio 2011 (doc. web n. 1784528).

Il principio del consenso per il trattamento dei dati si applica anche nella disciplina sulla protezione dei consumatori nei contratti a distanza secondo la quale l’impiego da parte di un professionista del telefono, della posta elettronica, di sistemi automatizzati di chiamata senza l´intervento di un operatore o di fax richiede il consenso preventivo del consumatore (v. art. 58 d.lgs. n. 206/2005, c.d. Codice del consumo).

Se ne deve quindi dedurre che non si può contattare una persona per chiedergli un consenso, senza che vi sia il consenso anche per il primo contatto. Inoltre, anche in conformità a quanto stabilito dall’articolo 2-decies del D.Lgs. 196/2003, si chiarisce che i consensi eventualmente acquisiti nel corso di una campagna telemarketing illecita sono a loro volta invalidi, e pertanto inutilizzabili (proprio in quanto frutto di un trattamento illecito).

Questa è, d’altronde, anche l’indicazione fornita dalla Corte di Cassazione nella sentenza citata, in cui si precisa che: “gli interessati ben possono mutare opinione rispetto al trattamento dei loro dati personali, revocando il dissenso già espresso, ma nell’ambito di iniziative che li vedano protagonisti”, e dunque per esempio contattando essi stessi il call center o nel contesto di richieste di informazioni.